KSchG

Kündigungsschutzgesetz

§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen (Regelung seit 01.01.2004)

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1. in Betrieben des privaten Rechts

a) die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,

b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2. in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a) die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,

b) der Arbeiternehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

1 - Personenbedingte Kündigung - Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers

Die personenbedingte Kündigung, § 1 II S.1, 1. Alt. KSchG


I. Allgemeines
Bei einer personenbedingten Kündigung beruhen die Gründe auf den persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des AN, der nicht mehr in der Lage ist die arbeitsvertraglichen Pflichten voll zu erfüllen.

Das ist etwas anderes als ein Nicht-Leisten trotz objektiv vorhandener Fähigkeit - in einem solchen Falle käme (nur) die verhaltensbedingte Kündigung in Betracht (hierzu in dem bereits vorliegenden Kommentar zu dieser Kündigungsart).

Die Gründe für die personenbedingte Kündigung müssen im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen.

Hinzukommen muß eine negative Zukunftsprognose.


II. Interessenabwägung
Liegen die beiden erstgenannten Dinge vor, muß zusätzlich noch eine Interessenabwägung vorgenommen werden.

Bei dieser Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die Unzulänglichkeiten des AN den Betrieb so beeinträchtigen, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist.

Dabei sind aber auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie alle anderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

Obwohl bei der personenbedingten Kündigung das Verschulden für den Kündigungsgrund in 1. Ebene nicht erforderlich ist, kommt es bei der Interessenabwägung doch auch darauf an, ob der AN selbst die fehlende Eignung zur Durchführung der arbeitsvertraglichen Leistung schuldhaft herbeigeführt hat. Insoweit spielt das Verschulden dann doch noch eine Rolle.

Bei Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen sind im Rahmen der Interessenabwägung auch eine Schwerbehinderung sowie die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 20.1.2000 - 2 AZR 378/99).

Dennoch: Nur ausnahmsweise muß der Arbeitgeber trotz erheblicher Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses in diesen Fällen eine Fortbeschäftigung hinnehmen (BAG, z.B. 2 AZR 759/05 - Urt.v. 18.01.2007, Rn. 23 mwN.).


III. Einzelne Kündigungsgründe in der Person des Arbeitnehmers
1. Der bedeutendste persönliche Kündigungsgrund ist die Krankheit des AN.

Voraussetzung dabei ist aber, dass

1. Stufe: Eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen zukünftigen Gesundheitszustands des Arbeitnehmers vorliegt,

2. Stufe: Die Interessen des AG dadurch konkret und erheblich beeinträchtigt werden. Eine solche betriebliche Störung liegt aber nur vor, wenn der Ausfall des AN nicht anderweitig überbrückt werden kann.

3. Stufe: Die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen.

(so st. RSpr. BAG, z.B. 2 AZR 378/99 - Urt. v. 20.1.2000 ); 2 AZR 759/05 - Urt.v. 18.01.2007, Rn. 22 mwN.).


2. Zur negativen Prognose für die Zukunft

Eine negative Gesundheitsprognose ist dann nicht möglich, wenn der Ausfall des AN auf einem Unfall, insbesondere einem Betriebsunfall beruht und erkennbar die Gesundheit wieder hergestellt werden kann.

Gegenstand der negativen Gesundheitsprognose wegen langanhaltender Krankheit ist die Dauer der zu erwartenden Fehlzeiten.

Entscheidend bei der Zukunftsprognose ist dabei, ob der behandelnde Arzt auch in Zukunft die Arbeitsunfähigkeit attestiert hätte, auch wenn dies auf einer etwaigen Fehldiagnose basieren würde. Die Fehldiagnose kann aber im Prozess durch ein Gutachten entkräftet werden (LAG Hamm, Urt. v. 24.6.1999 - 8 Sa 2071/98).

Möchte der AN sich bzgl. des Verdachts des Alkoholismus entlasten, so hat er diesen Wunsch, wegen der damit verbundenen Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht, aktiv an den AG heranzutragen (BAG, Urt. v. 16.09.1999 - 2 AZR 123/99).


3. Erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen

Erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen können in Lohnfortzahlungen oder den Kosten für Ersatzkräfte vorliegen. Im Rahmen der Interessenabwägung ist u.a. auf das Alter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Anzahl der durchschnittlichen Ausfallzeiten im Betrieb etc. zu beachten.


4. Weitere Einzelfälle

4.1 Das Erreichen einer Altergrenze berechtigt i.d.R. nicht zur Kündigung aus personenbedingten Gründen; dies geht schon aufgrund des AGG nicht.

4.2 Eheschließung und -scheidung berechtigen nur zur Kündigung, wenn eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Eine solche Störung kann vor allem bei Scheidung in Familienbetrieben gegeben sein, da dann die Vertrauensstellung oft zerüttet ist. Die Eheschließung kann vor allem bei kirchlichen Mitarbeitern Kündigungsgrund sein, wenn damit fundamentale Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre berührt werden.

4.3 Ein weiterer Grund sind die fehlende fachliche, körperliche und sonstige Eignung des AN.

Dabei kann der AN aber durchaus dazu angehalten werden Fortbildungsmaßnahmen durchzuführen, um seine Eignung zur Durchführung der vertraglichen Leistungen wieder herzustellen.

a.) Aktuell wurde vom BAG auch eine fehlende Kenntnis der deutschen Sprache als Kündigungsgrund akzeptiert, nach mehrfacher Aufforderung, entsprechende Kurse zu belegen (BAG, 2 AZR 764/08 - PM v. 28.01.2010 bzw. das dazugehörige Urteil).

b.) Eine fehlende Eignung kann sich vor allem im öffentlichen Dienst auch aus dem fehlenden Bekenntnis zur freiheitlich demokratischen Grundordnung bzw. einer früheren Tätigkeit für das MfS ergeben (BAG, z.B. 2 AZR 426/05 - Urt.v. 27.04.2006, Rn. 32 ff. mwN.).

c.) Gewissenswidrigkeit bestimmter Tätigkeiten?

Bekanntlich gibt es Fälle, wo der ArbN aus religiösen oder sonstigen Gewissensgründen nicht zu bestimmten Tätigkeiten angehalten werden darf (z.B. LAG München, 2 Sa 699/08 - Urt.v.13.11.2008).

Lehnt der ArbN eine zulässige Weisung des ArbG ab, ist dies in aller Regel eine pflichtwidrige Verhaltsnweise mit den Folgen hierzu (also letztlich verhaltsbedingte Kündigungsmöglichkeit, siehe z.B. LAG München, 2 Sa 699/08 - Urt.v.13.11.2008).

Soweit mir ersichtlich ist noch nicht entschieden, was sich ergibt, wenn ein ArbN zu Recht eine Tätigkeit ablehnt, die aber ebenfalls zu Recht vom ArbG benötigt wird.

Als Beispiel mag ein Metzgersgeselle in einer Schweinemetzgerei dienen, der zu einer Religion aus echter innerer Überzeugung übertritt, die ihm den Kontakt zu Schweinefleisch untersagt.

Eine folgende Verweigerung der meisten Tätigkeiten ist logische und berechtigte Folge.

Der Betriebsinhaber kann den Mann/die Frau aber nur noch sehr eingeschränkt einsetzen.

Ich meine, daß in diesen Fällen eine personenbedingte Kündigung möglich sein muß.


4.4 Ein Beschäftigungsverbot für den ArbN ist ein weiterer Fall (BAG, 2 AZR 211/04 - Urt.v. 24.02.2005, Rn. 20 mwN.).

Das kann z.B. ein Beschäftigungsverbot wegen Verstoßes gegen das ArbZG sein (BAG, 2 AZR 211/04 - Urt.v. 24.02.2005).

4.5 Verlust der Studenteneigenschaft?

Beschäftigungsverhältnisse als stud. Hilfskraft können tatsächlich nach (sogar freiwilliger) Exmatrikulation personenbedingt gekündigt werden (BAG, 2 AZR 976/06 - Urt.v. 18.09.2008. Rn. 20 ff).


IV. Sonstige Argumente gegen eine etwaige Kündigung
1. Mitarbeitervertretung und anderweitige Fortbeschäftigungsmöglichkeit

Natürlich sind hier, wie bei allen anderen Varianten des § 1 KSchG auch, zusätzlich zur Prüfung des Kündigungsgrundes an sich die Kriterien des Abs. 2, S. 2 + 3 KSchG zu beachten.

Demnach ist jeweils zu prüfen,

a.) ob die Mitarbeitervertretungen (Betriebs- bzw. Personalrat) zu beteiligen sind/waren

b.) und ob eine anderweitige Fortbeschäftigungsmöglichkeit besteht/bestand (im Detail strittig, siehe z.B. BAG 6 AZR 330/08 - Urt. v. 13.08.2009 - demnach muß der ArbN selbst aktiv werden und Möglichkeiten ansprechen, da der ArbG seinen Leistungsfähigkeit normalerweise nicht einschätzen kann).

Eine Kündigung ist deshalb nur möglich, wenn der kranke ArbN nicht anderweitig im Unternehmen beschäftigt werden kann, wobei eine Umschulung des ArbN für eine andere Tätigkeit in gewissem Rahmen zumutbar ist.


2. Sozialauswahl und "Frei-Kündigung"

Eigentlich hat eine Sozialauswahl bei personen- und verhaltensbedingten Gründen nicht zu erfolgen.

Dennoch hat der ArbG u. U. im Rahmen seines Weisungsrechts dem kranken bzw. leistungsgeminderten ArbN einen krankheitsgerechten Arbeitsplatz freizumachen.

Das folgt aus dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (z.B. BAG, 2 AZR 1020/08 - Urt. v. 10.06.2010, Rn. 15).

Hierzu sind unter Umständen ziemlich umfangreiche Maßnahmen und Darlegungen sowie bei Schwerbehinderten ArbN idR. ein sogenanntes BEM nach § 84 II SGB IX (Betriebliches Eingliederungsmanagement) nötig (BAG 2 AZR 400/08 - Urt.v. 10.12.2009).

Es kann auch eine Rolle spielen, inwieweit ein tatsächlicher oder mehr ein nur theoretisch-juristischer Wegfall vorliegt bzw. lediglich eine andere Organisation zuständig wird. So hat das BAG eine Kündigung einer Berliner Polizistin, die nur noch Pförtnerdienst machcne konnte für unwirksam erklärt, weil die Stelle lediglich auf einen Landesbetrieb überging (BAG, 2 AZR 1020/08 - Urt. v. 10.06.2010). Völlig nachvollziehbar verwies das BAG hier auch auf die Einheit des öffentlichen Dienstes - wobei bei größeren privaten Konzernen nichts anderes gelten sollte.


V. Prozessuales
Vor allem bei krankheitsbedingten Kündigungen ist es ausreichend, wenn der ArbG auf Grund der Vergangenheit eine negative Zukunftprognose bezüglich der Fehlzeiten aufstellt.

Der ArbN kann dagegen darlegen, dass in der Zukunft solche Fehlzeiten nicht mehr zu erwarten sind, wozu i.d.R. Aussagen der behandelnden Ärzte notwendig sind. Wenn der ArbG nun substantiiert die Behauptungen der behandelnden Ärzte widerlegt, wird Beweis durch ein Sachverständigengutachten zu erheben sein.