Text des Beschlusses

BVerwG 1 WB 25.06;

Rechtskräftig: unbekannt!

Laufbahn; Zulassungstermin; rückwirkende Zulassung.

Leitsatz des Gerichts:

Die Soldatenlaufbahnverordnung enthält für den Bereich des Laufbahnwechsels kein Verbot einer rückwirkenden Zulassung.

Der Antragsteller beantragte als Soldat auf Zeit wiederholt erfolglos seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. In einem neuen Antragsverfahren erteilte die zuständige Stelle im Bundesministerium der Verteidigung im April 2005 eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung. Daraufhin wurde der Antragsteller zum 1. Oktober 2005 zu der angestrebten Laufbahn zugelassen. Sein anschließender Antrag, ihn rückwirkend zu den Zulassungsterminen 1. Oktober 2002 oder 1. Oktober 2003 zuzulassen, wurde abgelehnt.

Der Senat hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen.


Gründe:

…

18Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung für eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) zum 1. Oktober 2002 oder zum 1. Oktober 2003.

19Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in den Kapiteln 8 und 9 ZDv 20/7 näher geregelt. Die Zulassungsentscheidung steht nach § 40 Abs. 1 SLV i.V.m. Nr. 801 ZDv 20/7 i.w.V.m. Nr. 806 und 902 ZDv 20/7 im pflichtgemäßen Ermessen des Amtchef (AChef) Personalamtes der Bundeswehr (PersABw). Nach Nr. 932 ZDv 20/7 ist Zulassungstermin für Anwärter in der Laufbahn der OffzMilFD im Heer und in der Luftwaffe der 1. Oktober des Jahres. Zu diesem Zulassungstermin müssen die in § 40 SLV sowie in Nr. 801 ZDv 20/7 genannten Voraussetzungen, insbesondere die Eignung des Bewerbers, vorliegen. Dazu gehört nach Maßgabe des Erlasses über die „Militärärztliche Begutachtung bei Soldaten“ vom 6. Januar 1998 (VMBl 1998, 110) auch die gesundheitliche Eignung.

20Die Zulassung als Anwärter für eine Laufbahn der Offiziere ist nach Nr. 930 Satz 2 ZDv 20/7 schriftlich zu verfügen. Die ZDv 20/7 sieht eine rückwirkende Zulassung auf einen bereits verstrichenen Zulassungstermin nicht vor. § 10 Abs. 2 Satz 2 BBG enthält allerdings für die Ernennung eines Beamten ein ausdrückliches Verbot, diese statusberührende Verfügung mit Rückwirkung zu versehen; dies gilt im Rahmen des § 41 Abs. 2 SG für die Ernennung eines Soldaten entsprechend (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, § 41 Rn. 16; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl., § 41 Rn. 5).

21Ein vergleichbares Verbot für den Bereich des Laufbahnwechsels ergibt sich jedoch aus § 27 SG, § 44 SLV i.V.m. den Bestimmungen zum Laufbahnwechsel in Kapiteln 8 und 9 ZDv 20/7 nicht. Andererseits begründen diese Vorschriften auch keinen Rechtsanspruch darauf, dass die Zulassung zu einer Laufbahn rückwirkend ausgesprochen wird. Dies betont Nr. 9 Satz 2 der Vorbemerkung zur ZDv 20/7; hiernach besteht kein Anspruch auf Übernahme bzw. Zulassung zu einem bestimmen Zeitpunkt.

22Die vom Antragsteller angestrebte rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD steht deshalb im pflichtgemäßen Ermessen des AChef PersABw als der zuständigen Stelle (Nr. 806 ZDv 20/7). Dessen Entscheidung kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob er den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessen überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog). Ermessensfehler in diesem Sinne liegen nicht vor.

23Eine Ermessensbindung durch eine positive Ausnahmeentscheidung nach Nr. 10 der Vorbemerkung zur ZDv 20/7 ist im vorliegenden Fall nicht eingetreten. In dieser Bestimmung hat sich der Erlassgeber, der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) bzw. sein Vertreter im Amt, vorbehalten, in Ausnahmefällen Abweichungen von einzelnen Bestimmungen dieser Dienstvorschrift zuzulassen. Eine derartige Ausnahmeentscheidung, die der Antragsteller … beim Staatssekretär im Bundesministerium der Verteidigung beantragt hat, hat dieser mit Schreiben vom 22. März 2006 abgelehnt. …

24Eine Ermessensbindung durch eine rechtswirksame Zusicherung liegt im vorliegenden Fall ebenfalls nicht vor. (wird ausgeführt) …

29Der Antragsteller kann sein Rechtsschutzbegehren auch nicht auf einen Folgenbeseitigungsanspruch stützen.

30Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich auch in Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO ein Folgenbeseitigungsanspruch korrespondierend zu der ausdrücklichen Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 1 WBO geltend gemacht werden. Dieser Anspruch dient als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten gemäß § 10 Abs. 3 SG der Beseitigung von fortdauernden Schäden, die durch rechtswidriges Handeln eines militärischen Vorgesetzten herbeigeführt werden (grundlegend: Beschluss vom 17. Juli 1974 BVerwG 1 WB 124.70 BVerwGE 46, 283 = NZWehrr 1975, 25; vgl. ferner Beschlüsse vom 19. Juni 1985 BVerwG 1 WB 28.84 und vom 7. Juni 1988 BVerwG 1 WB 5.87 ; Böttcher/ Dau, WBO, 4. Aufl., § 19 Rn. 9). Materielle Voraussetzung für diesen Folgenbeseitigungsanspruch ist jedoch, dass die beanstandete dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig ist (Beschluss vom 7. Juni 1988 BVerwG 1 WB 5.87 ). Die Rechtswidrigkeit der Nichtzulassung des Antragstellers zu den Zulassungsterminen 1. Oktober 2002 und 1. Oktober 2003 kann indessen nicht mehr von ihm geltend gemacht werden, weil die entsprechenden Bescheide nach Abschluss der Wehrbeschwerdeverfahren bestandskräftig geworden sind. (wird ausgeführt) …

Golze Dr. Frentz Dr. Deiseroth

-----------------------------------------------------
Die von uns erfassten Urteile wurden oft anders formatiert als das Original. Dies bedeutet, daß Absätze eingefügt und Hervorhebungen durch fett-/kursiv-/&farbig-machen sowie Unterstreichungen vorgenommen wurden. Dies soll verdeutlichen, aber keinesfalls natürlich den Sinn verändern.Wenn Sie vorsichtshalber zusätzlich die Originalversion sehen möchten, hier ist der Link zur QuelleLink zur Quelle (kein Link? Dann ist dieser Link nicht in unserer DB gespeichert, z.B. weil das Urteil vor Frühjahr 2009 gespeichert worden ist).