Text des Beschlusses

BVerwG 2 B 12.08;

Rechtskräftig: unbekannt!

Die Klägerin wurde mit Wirkung zum 1. November 2002 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Stabsapotheker ernannt.

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25 946,70 € festgesetzt.


Gründe:

1Die Klägerin wurde mit Wirkung zum 1. November 2002 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Stabsapotheker ernannt. Das Personalamt der Bundeswehr setzte das Ende ihrer vierjährigen Dienstzeit auf den 30. Juni 2006 fest. Mit Urteil vom 12. Oktober 2005 verhängte das Truppendienstgericht Süd gegen die Klägerin eine Kürzung der Dienstbezüge. Dieses Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Juni 2006 aufgehoben und die Klägerin freigesprochen.

2Ihren schon zuvor gestellten Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit um zwei Jahre lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 6. März 2006 und Beschwerdebescheid vom 16. Juni 2006 ab. Mit der Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung hat die Klägerin den Antrag verbunden, auszusprechen, dass die Vollziehung der ablehnenden Bescheide sowie die Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Vollzugsfolge rückgängig zu machen seien. Der Verwaltungsgerichtshof hat das die Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und festgestellt, dass Bescheid und Beschwerdebescheid rechtswidrig gewesen sind. Im Übrigen hat er die Klage mit der Begründung abgewiesen, sie sei unzulässig, soweit die Klägerin den Antrag weiterverfolge, die Beklagte zu verpflichten, die Vollzugsfolgen der angefochtenen Bescheide zu beseitigen; denn insoweit sei die Berufung nicht zugelassen worden.

3Die Beschwerde ist unbegründet.

4Die Klägerin stellt als vermeintlich rechtsgrundsätzlich i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Frage, „ob ein Folgenbeseitigungsanspruch zulässigerweise in der zweiten Instanz zusammen mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt werden kann, wenn der in der ersten Instanz in Zusammenhang mit dem gestellten Hauptantrag (Verbescheidungsantrag) gestellte Folgenbeseitigungsantrag vom Verwaltungsgericht zurückgewiesen wurde und insoweit die Berufung nicht zugelassen worden ist“.

5Diese Frage führt nicht zur Zulassung der Revision. Sie ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt. Danach kann gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO gleichzeitig mit der Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes ausgesprochen werden, dass und wie dessen Vollziehung rückgängig gemacht wird. Der Folgenbeseitigungsanspruch kann auch noch im Revisionsverfahren geltend gemacht werden (Urteil vom 30. April 2003 BVerwG 6 C 5.02 NVwZ 2003, 1385 m.w.N.). Aus dieser Entscheidung ergibt sich ohne Weiteres, dass der Folgenbeseitigungsanspruch auch in der Berufungsinstanz erneut geltend gemacht werden kann. Das gilt prinzipiell auch im Zusammenhang mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag (Urteil vom 16. September 1977 BVerwG 7 C 13.76 BVerwGE 54, 314 <316>). Ob er allerdings in Verbindung mit einem solchen Antrag erfolgreich geltend gemacht werden kann, ist eine Frage der Begründetheit im Einzelfall und nicht verallgemeinerungsfähig.

6Ohne Erfolg bleibt auch die Divergenzrüge gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Sie setzt voraus, dass das Berufungsgericht einen Rechtssatz aufgestellt hat, der einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht. Keine Divergenz in diesem Sinne liegt jedoch vor, wenn das Berufungsgericht einen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts lediglich unzutreffend angewendet hat. Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat den auf Beseitigung der Vollzugsfolgen der angefochtenen Bescheide gerichteten Verpflichtungsantrag der Klägerin mit der Begründung verworfen, er sei von der Berufungszulassung nicht erfasst. Dabei hat es verkannt, dass der im Berufungsverfahren gestellte Folgenbeseitigungsantrag als ein erneut gestellter Antrag aufgefasst und dementsprechend beschieden werden musste. In diesem Zusammenhang hätte geklärt werden müssen, ob und wie sich der Ablauf der Dienstzeit der Klägerin als Zeitsoldat auf den Folgenbeseitigungsanspruch ausgewirkt hat. Die Unterlassung dieser Prüfung kann kein Gegenstand der Divergenzbeschwerde sein.

7Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 47 und 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Herbert Prof. Dr. Kugele Thomsen

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