Text des Urteils

1 U 43/09;

Vorinstanzen:

21 O 57/08

Landgericht

Stendal;

Rechtskräftig: unbekannt!

Ob Leistung des Auftragnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrages

  Franz-Anton Plitt, Chisinau - Internet entrepreneur

Leitsatz des Gerichts:

Ob eine Leistung des Auftragnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrages. Hierfür kann es auch auf den Inhalt von Muster-Baubeschreibungen ankommen, die dem Auftragnehmer bei seiner Angebotserstellung vorlagen und deren Inhalt er durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Angebotes gemacht hat.

In dem Rechtsstreit
…

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann und Wiedemann auf die mündliche Verhandlung vom
5. November 2009 für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 30. März 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Stendal wird zurückgewiesen.

Die Beklagte ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen mit Ausnahme der Kosten des Rechtsmittels der Beklagten; diese trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des tatsächlich vorstreckten Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer des Klägers übersteigt 20.000,00 €.

und beschlossen:

Der Streitwert der Berufung der Beklagten wird auf 5.462,10 € festgesetzt. Der Streitwert der Berufung des Klägers wird auf 46.083,60 € festgesetzt. Eine Wertaddition findet nicht statt.

Die Streitwertfestsetzung im angefochtenen Urteil wird abgeändert. Der Streitwert für den ersten Rechtszug wird bis zum 3. Juli 2008 auf 51.765,90 € und ab dem 4. Juli 2008 auf 51.435,90 € festgesetzt.

Gründe:
I.
Der Kläger ist Inhaber eines Unternehmens im Bereich Heizung – Lüftung – Sanitär aus W., die Beklagte ein Bauunternehmen in Sn..

Die Parteien streiten über die Abrechnung von Bauleistungen des Klägers als Subunternehmer der Beklagten bei dem Bauvorhaben „City-Center S.“ in C. in den Jahren 2006 bis 2007.

Der Kläger hat mit seiner Klage vermeintlich ausstehenden Restwerklohn geltend gemacht, der sich aus Nachtragsaufträgen zu diesem Bauvorhaben ergeben soll.

Die Beklagte hatte in erster Instanz Widerklage wegen angeblich eingetretener Ãœberzahlung durch ihre Abschlagszahlungen erhoben.

Die Beklagte bewarb sich im Frühjahr 2006 als Generalunternehmerin für das vorgenannte Bauvorhaben. Da sie kein eigenes Fachwissen im Bereich Heizung – Lüftung – Sanitär besaß, forderte sie den Kläger zur Erstellung der Ausführungsplanung hierfür sowie eines entsprechenden Angebotes dieser Teilleistungen auf. Dazu übergab sie ihm die entsprechenden Ausschreibungsunterlagen der Hauptauftraggeberin.

Der Kläger schaltete seinerseits das Büro M. & K. zur Angebotserstellung ein.

Der Kläger unterbreitete der Beklagten unter dem 23. Mai 2006 ein Angebot auf der Basis der Baubeschreibung der Auftraggeberin des Gesamtbauvorhabens (vgl. Anlage K 2, GA Bd. I Bl. 11 bis 16).

Die Beklagte verwendete dieses Angebot unverändert als Teil ihres Angebotes in der Ausschreibung und erhielt hierauf den Zuschlag.

In der Folgezeit schlossen die Parteien des Rechtsstreits auf der Grundlage des Angebots vom 23. Mai 2006 und eines Verhandlungsgespräches vom 9. Januar 2007 den Bauvertrag vom 3. Mai 2007 (vgl. Anlage K 1, GA Bd. I Bl. 6 bis 10).

Dieser Vertrag beschrieb als seinen Gegenstand die „komplette Planung, Lieferung und Installation der Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäranlagen einschließlich der Bodeneinläufe und der inneren Verkabelung der Anlagen inklusive Lieferung und Montage der Fernwärmeleitung für Blumenladen im Bereich T.“ zu einem Pauschalfestpreis von netto 240.000,00 €. Als Vertragsbestandteile wurden insbesondere das Angebot vom 23. Mai 2006 und die Ergebnisse der Verhandlung vom 9. Januar 2007 sowie die Baubeschreibungen u.a. der Firmen R. und Rn. bezeichnet. Der Kläger versicherte in diesem Vertrag, dass die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und Angaben ausreichend gewesen seien, um sämtliche zur Preisbildung erforderlichen Umstände einschließlich der örtlichen Gegebenheiten zu erfassen und die damit übernommenen Leistungen abnahmereif und funktionsfähig erbringen zu können.

Der Kläger hat im Verlaufe der Bauausführung unstreitig Zusatzleistungen erbracht, für die ihm neben dem Pauschalfestpreis ein weiterer Werklohn in Höhe von 16.912,50 € zusteht.

Der Kläger unterbreitete der Beklagten weitere Nachtragsangebote, deren Berechtigung zwischen den Parteien streitig ist.

Nachdem die Beklagte die Werkleistung des Klägers am 18. September 2007 abgenommen hatte, legte der Kläger unter dem 22. Oktober 2007 seine Schlussrechnung (vgl. Anlage K 11, GA Bd. I Bl. 29 und 30). Diese Rechnung wies eine Gesamtvergütung in Höhe von 308.378,40 € aus.

Hierauf ließ sich der Kläger im Ergebnis Abschlagszahlungen, Skonti und ausgezahlte Sicherheitseinbehalte in Höhe von insgesamt 267.565,00 € anrechnen (vgl. Anlage K 12, GA Bd. I Bl. 31), so dass insgesamt ein Betrag von 40.813,40 € als offene Forderungen geltend gemacht wurden.

Zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen den Kläger hatte sich die V. AG selbstschuldnerisch verbürgt.

Die Beklagte nahm die Bürgin mit Schreiben vom 9. April 2008 mit einem Betrag in Höhe von 534,20 € in Anspruch.

Der Kläger hat die Berechtigung dieser Gewährleistungsansprüche bestritten.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 40.813.40 € nebst Verzugszinsen und dem Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten begehrt sowie die Feststellung, dass die von der Beklagten gegenüber der o.g. Versicherung geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht bestehen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und im Wege der Widerklage einen bereicherungsrechtlichen Anspruch in Höhe von 10.652,50 € nebst Prozesszinsen geltend gemacht. Insoweit hat sie behauptet, dass der Kläger im Rahmen der Abschlagszahlungen bereits mehr erlangt habe, als er zu verlangen berechtigt sei.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von drei Zeugen.

Im Ergebnis seiner Beweisaufnahme hat das Landgericht mit seinem am 30. März 2009 verkündeten Urteil die vom Kläger begehrte Feststellung im Hinblick auf die Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 79,80 € getroffen, im Übrigen die Klage aber abgewiesen und auf die Widerklage den Kläger verurteilt, an die Beklagte 5.270,20 € nebst Verzugszinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes seit dem 19. Mai 2008 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage hat das Landgericht ebenfalls abgewiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 9. April 2009 zugestellte Urteil mit einem vorab per Fax am 6. Mai 2009 beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihm bis zum 9. Juli 2009 gewährten Fristverlängerung auch begründet. Die Beklagte hat die gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegte Berufung mit einem am 6. Mai 2009 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz vor einer Begründung und insbesondere vor Ankündigung konkreter Berufungsanträge zurückgenommen. Im Hinblick auf diese Berufungsrücknahme sind Mehrvergütungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von weiteren 5.382,30 € unstreitig geworden.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung Mehrvergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 46.083,60 € weiter. Dem liegen folgende drei Nachtragsangebote zugrunde:

Nachtrag 1:
Unter dem 22. Mai 2007 stellte der Kläger ein Nachtragsangebot, welches u.a. unter Pos. 2.20 zusätzliche Kosten im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau eines DDC-Schaltschrankes beinhaltete.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass er nach dem ursprünglichen Vertrag lediglich verpflichtet gewesen sei, der Beklagten einzelne Komponenten zur Steuerung der von ihm gelieferten und eingebauten Heizungs- und Lüftungsanlagen zu liefern und einzubauen. Die abweichende Vertragsauslegung des Landgerichts sei fehlerhaft, weil sie den Wortlaut des Bauvertrages vor der Bezugnahme auf das Angebot nicht berücksichtige. Alle Einzelpositionen des Angebotes seien allein im Lichte dieser Beschränkung auf die Gewerke Heizung und Lüftung auszulegen, auch die Position des DDC-Schaltschrankes. Er, der Kläger, habe nicht damit rechnen müssen, dass von ihm die Lieferung eines Schaltschrankes für die gesamte Gebäudeleittechnik und mithin auch für die Steuerung von Anlagen anderer Gewerke verlangt werde. Unstreitig hat der Kläger die von der Fa. R. geforderte vollständige zentrale Steuereinheit für sämtliche Gebäudeleittechnik geliefert und eingebaut, deren Einkaufspreis gegenüber der ursprünglichen Kalkulation des Klägers zu dessen Lasten um mindestens 25.000,00 € netto abwich. Er macht insoweit einen Betrag von 28.500,00 Euro unter Berufung auf § 2 Nr. 6 VOB/B geltend.

Hilfsweise behauptet der Kläger, dass der Bauleiter der Beklagten Sch. das schriftliche Nachtragsangebot vom 22. Mai 2007 mündlich angenommen habe. Wegen der Einzelheiten des Inhalts des Nachtragsangebotes sowie der darauf angebrachten handschriftlichen Vermerke wird auf Anlage K 3 (vgl. GA Bd. I Bl. 17 bis 19) Bezug genommen. Die Würdigung der Aussage des Zeugen Sch. durch das Landgericht sei nicht nachvollziehbar, weil dessen Erklärung nach dem objektiven Empfängerhorizont nur als Anerkenntnis gewertet werden könne. Im Übrigen habe das Landgericht unzureichend gewürdigt, dass hier auch aus der Abschlagszahlung auf die Abschlagsrechnung vom 2. Juli 2007 auf die vorherige Anerkennung des Nachtrags geschlossen werden könne.

Nachtrag 2:
Der Kläger begehrt weitere 5.000,00 € für angeblich zusätzliche Leistungen im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau der Klimaanlage für die Geschäftsräume der Fa. Rn. und stützt sich insoweit auf dasselbe Nachtragsangebot vom 22. Mai 2007, dort Pos. 3.10, sowie ebenfalls auf eine angebliche Annahme dieses Nachtragsangebotes durch den Bauleiter der Beklagten Sch.. Auch insoweit sei die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht nachvollziehbar. Zudem habe das Landgericht versäumt, Beweis über die Notwendigkeit der größeren Dimensionierung der Kühlung zu erheben. Soweit das Gericht die Beweiserhebung im Hinblick auf die Nichteinzahlung des Auslagenvorschusses durch den Kläger gestützt habe, sei dies verfahrensfehlerhaft. Der Auslagenvorschuss sei zu Unrecht vom Kläger verlangt worden. Die erste Beweisfrage im Beweisbeschluss vom 19. Dezember 2008 (vgl. GA Bd. I Bl. 217 f.) sei ersichtlich eine bloße Rechtsfrage, zu deren Beantwortung der technische Sachverständige nicht berufen sei; die zweite Beweisfrage gehe auf einen Beweisantrag der Beklagten zurück, so dass diese vorschusspflichtig gewesen sei.

Nachtrag 3:
Der Kläger begehrt schließlich weitere 12.583,60 € unter Bezugnahme auf sein Nachtragsangebot vom 20. September 2007 (vgl. Anlage K 8, GA Bd. I Bl. 26). Er behauptet, dass als Standort für den Kaltwassersatz für die Geschäftsräume der Fa. R. nach Absprache mit deren Bauleiter V. ursprünglich eine Räumlichkeit über der Zwischendecke vorgesehen gewesen sei. Unstreitig reichte dieser Standort für die Aufnahme des Kaltwassersatzes nicht aus, so dass der Kaltwassersatz an anderer Stelle im Gebäude untergebracht werden musste, wodurch sich die Länge der zu verlegenden Rohre und die Menge des einzusetzenden Kühlmittels steigerte. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach letztlich die Aussagen der Zeugen V. und K. einander widersprächen und die Richtigkeit einer der beiden Angaben nicht festgestellt werden könne, sei fehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Zeuge V. den Vortrag des Klägers ebenfalls bestätigt.

Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.813,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. November 2007 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.286,20 € zu zahlen sowie
3. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat am 5. November 2009 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls von diesem Tage (vgl. GA Bd. II Bl. 129) Bezug genommen.

II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Hinsichtlich der Berufung der Beklagten waren lediglich die Rechtsfolgen nach § 516 Abs. 3 ZPO auszusprechen.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass dem Kläger gegen die Beklagte für die hier noch streitgegenständlichen Leistungen keine Mehrvergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B zusteht. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Berufung sind unbegründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau des DDC-Schaltschrankes nach dem Anforderungsprofil der Fa. R..

1.1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die von ihm unstreitig erbrachte Leistung bereits Gegenstand des ursprünglichen VOB-Bauvertrages zwischen den Parteien des Rechtsstreits vom 3. Mai 2007 gewesen und mithin durch die Zahlung des darin vereinbarten Preises vollständig abgegolten.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass nach §§ 2 Nr. 1 i.V.m. 1 Nr. 1 VOB/B (in der hier anwendbaren Fassung von 2006) durch den vereinbarten Preis alle ursprünglich vereinbarten Leistungen entgolten werden, mit anderen Worten, dass eine von Anfang an vereinbarte Leistung nicht zugleich eine zusätzliche Leistung i.S. von § 2 Nr. 6 VOB/B sein kann. Der Umfang der ursprünglich vereinbarten Leistungspflichten ergibt sich aus dem Vertragsinhalt.

Der knappe originäre Vertragstext lässt eine eindeutige Bestimmung des konkreten Leistungsinhalts allerdings nicht zu. Er enthält insbesondere keine einzige konkrete Leistungsposition. Er nimmt insoweit in erster Linie Bezug auf den Inhalt des Angebots des Klägers vom 23. Mai 2006.

Dieses Angebot wiederum enthält auf seiner Seite 6 unter dem Titel 7 zu den Teilleistungen für den R.-Markt, dort unter Position 7.0.200 die Leistung „DDC-System-Schaltschrank“ (vgl. GA Bd. I Bl. 16). Eine verbale Beschränkung der Leistungsposition erfolgte nicht. Soweit der Kläger im Rechtsstreit geltend macht, dass er entsprechend des von ihm übernommenen Fachgewerks lediglich eine DDC-Komponente zur Steuerung der Heizung und der Lüftung habe anbieten wollen, hat dies in seinem Angebotstext keinen Niederschlag gefunden. Der Wortlaut dieser Leistungsposition legt vielmehr die Lieferung und den Einbau eines vollständigen Schaltschrankes nahe. Eine nähere Konkretisierung des Fabrikats und Typs bzw. seiner Eigenschaften im Einzelnen fehlt.

Der VOB-Bauvertrag vom 3. Mai 2007 bezieht in die Vertragsunterlagen weiter die Muster-Baubeschreibung der Fa. R. ein. Diese Einbeziehung ist nach dem für die Auslegung nach §§ 133 und 157 BGB maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont dahin zu verstehen, dass der Inhalt dieser Baubeschreibung jedenfalls soweit zur weiteren Individualisierung des Leistungsinhalts herangezogen werden kann und muss, soweit er nicht im Widerspruch zu einem der davor aufgeführten Vertragsunterlagen steht. Nach den Angaben des Zeugen K., der die Ausführungsplanungen vorgenommen und vom Kläger für seine Angebotskalkulation hinzugezogen worden war, lag die Muster- Baubeschreibung der Fa. R. bei der Angebotserstellung im Mai 2006 auch vor (vgl. GA Bd. I Bl. 178). Im Hinblick auf den vom Kläger selbst angebotenen „DDC-System- Schaltschrank“ enthält diese Baubeschreibung unter Position 20.2 den Hinweis, dass der geforderte Schaltschrank ein speziell für die Fa. R. entwickeltes DDC-System darstellt (vgl. GA Bd. I Bl. 59); an anderer Stelle (vgl. GA Bd. I Bl. 108) wird der Lieferant dieses Systems benannt. Dadurch wird das zu liefernde und einzubauende Produkt weiter konkretisiert. Der Zusatz vor dem vom Kläger verwendeten Begriff des Schaltschrankes legt aus Sicht eines Erklärungsempfängers im Übrigen gerade nahe, dass der Kläger dieses spezielle System anbietet.

Dieser Auslegung des Vertragsinhalts steht nicht entgegen, dass der unmittelbare Vertragstext selbst die Teilleistungen des Klägers für das Bauvorhaben unter der Überschrift eines speziellen Gewerks zusammenfasst und dass der letztlich gelieferte und eingebaute DDC-System-Schaltschrank auch Steuerungsmodule beinhaltet, die andere Regelungsbereiche der Gebäudeleittechnik betreffen, als diejenigen der Heizungs- und Lüftungsanlagen. Denn nach der Muster-Baubeschreibung der Fa. R. war der Schaltschrank als Komplettstück zu liefern und stellte mithin eine gewerksübergreifende, unteilbare Leistungsposition dar. Deren vollständige Zuordnung zu einem der in Betracht kommenden Gewerke war notwendig und für den Kläger auch erkennbar. Die Beklagte durfte daher das Angebot des Klägers dahin verstehen, dass er – in dieser Position über seinen Fachbereich hinausgehend – die Lieferung des kompletten System-Schaltschrankes zum angegebenen Preis übernehmen wollte. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass einem fachkundigen Unternehmen hätte auffallen müssen, dass der angegebene Preis in seinem Angebot in dieser Position bei weitem nicht auskömmlich kalkuliert war. Ungeachtet der Frage, ob die Beklagte rechtlich überhaupt verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf einen etwaigen Kalkulationsirrtum aufmerksam zu machen oder nicht, war sie unstreitig in diesem Bereich gerade nicht fachkundig, was sich gerade darin zeigte, dass sie dem Kläger insoweit die Ausführungsplanung und Angebotskalkulation in Eigenverantwortung übertrug und dessen Angebot vollständig als eigenes Angebot gegenüber dem Hauptauftraggeber übernahm.

1.2. Der Kläger hat nicht zur Überzeugung des Senats im Beweismaß des § 286 ZPO bewiesen, dass die Beklagte ein Nachtragsangebot im Hinblick auf diesen Schaltschrank in Höhe von 28.500,00 € angenommen hat. Eine solche Annahmeerklärung ist insbesondere nicht im Hinblick auf das Nachtragsangebot des Klägers vom 22. Mai 2007 bewiesen.

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass ein Nachtragsangebot des Klägers über den jetzt geltend gemachten Betrag in Höhe von 28.500 € nicht vorliegt. Im Nachtragsangebot vom 22. Mai 2007 ist eine Forderung von 31.000 € beziffert; der Vermerk des Zeugen Sch. bezieht sich auf 25.000 €. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist nach der Vernehmung des Zeugen Sch. unstreitig geworden, dass die zusätzliche, in anderer Schrift gefertigte Eintragung vom 20. Juni 2007 auf dem Nachtragsangebot nicht vom Zeugen Sch. stammt.

Seinem rechtlichen Charakter nach kommt es zwar entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf die Feststellung eines konstitutiven Anerkenntnisses i.S. von § 781 BGB analog an, sondern auf die Feststellung einer auf den Abschluss eines Nachtragsvertrages gerichteten Willenserklärung der Beklagten i.S. von § 147 BGB. Ungeachtet dessen geht es jedoch um eine verbindliche Bestätigung der Nachtragsforderung des Klägers durch die Beklagte, hier vertreten durch ihren Bauleiter Sch..

Der handschriftliche Vermerk des Bauleiters Sch. auf dem o.g. Nachtragsangebot des Klägers selbst stellt ganz eindeutig keine solche Annahmeerklärung dar. Die Formulierung „...ist bekannt, muss so ausgeführt werden ...“ beinhaltet nur die Anweisung, dass trotz des nunmehr erkannten und vom Kläger als Begründung der Nachtragsforderung angeführten Kalkulationsirrtums die Leistung, wie vom Hauptauftraggeber verlangt, auch auszuführen ist, und zwar vom Kläger. Die Fortsetzung dieser Notiz mit den Worten „... 25.000 € wären o.k.“ (Unterstreichung vom Senat, vgl. GA Bd. I Bl. 18) ist nach ihrem objektiven Erklärungswert noch keine Bestätigung der ursprünglich auf 31.000 € lautenden Nachtragsforderung, sondern eine vorläufige Meinungsäußerung. Der Gebrauch des Konjunktivs deutet darauf hin, dass die Bestätigung eines Nachtrags in Höhe von 25.000 € unter Eintritt einer weiteren, in der handschriftlichen Notiz nicht genannten Bedingung in Betracht käme. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Nichtannahme dieser Nachtragsposition auch darin zum Ausdruck kommt, dass diese Position insgesamt durchgestrichen ist, während andere Positionen des Nachtragsangebotes, die anerkannt und vergütet worden sind, jeweils nicht gestrichen worden sind.
Als Zeuge vom Landgericht vernommen, hat der Bauleiter Sch. der Beklagten am Ende ausgesagt, dass er das Nachtragsangebot des Klägers im Hinblick auf den Schaltschrank nicht angenommen habe, sich jedoch dafür habe einsetzen wollen, dass die Geschäftsführung der Beklagten den Nachtrag akzeptierte (vgl. GA Bd. I Bl. 186 f.). Hierfür hat er seine Beweggründe – die erhebliche finanzielle Belastung des Klägers wegen des Kalkulationsirrtums sowie fiktive Mehrkosten der Beklagten bei einem insolvenzbedingten Ausfall des Klägers und dem notwendigen Einsatz eines anderen Subunternehmers – nachvollziehbar angegeben, worauf der Kläger im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend verwiesen hat. Gleichwohl waren seine Erklärungen in der Baubesprechung Anfang Juni 2007 gegenüber dem Kläger nach dem Inhalt seiner Zeugenaussage nicht falsch zu verstehen. Denn der Zeuge Sch. hat auf Nachfrage klargestellt, dass er sich vorsichtig nur dahin geäußert habe, dass eine Annahme des Nachtragsangebots von einer Entscheidung der Geschäftsführung des Beklagten und ggf. des Bauherrn sowie davon abhängig sei, dass der Kläger ein auf 25.000 € reduziertes schriftliches Nachtragsangebot vorlege. Diese Angaben können mit dem oben ausgeführten Inhalt der handschriftlichen Notizen auf dem Nachtragsangebot vom 22. Mai 2007 in Übereinstimmung gebracht werden. Sie beinhalten über den Umstand der noch nicht verbindlichen mündlichen Erklärung hinaus, dass für einen wirksamen Nachtragsauftrag zumindest insoweit die Schriftform erforderlich gewesen sei, die schon nach den Angaben des Klägers nicht eingehalten worden ist. Im Hinblick darauf wären mündliche Erklärungen ohnehin nicht geeignet gewesen, den Vertragsschluss herbeizuführen (§§ 127 Abs. 1 i.V.m. 126 Abs. 1 BGB). Damit ist insgesamt der dem Kläger obliegende Beweis der Annahme des Nachtragsangebotes mit diesem Beweismittel misslungen.

Die Angaben des weiteren benannten Zeugen E. zu diesem Beweisthema waren unergiebig (vgl. GA Bd. I Bl. 185). Hierauf beruft sich der Kläger in zweiter Instanz auch nicht mehr.

Soweit der Kläger mit der Berufung erneut auf die Abschlagsrechnung Nr. 2007 1325 vom 2. Juli 2007, die das vollständige Nachtragsangebot vom 22. Mai 2007 als vereinbarte Leistung beinhaltet, und deren beanstandungslose Begleichung durch die Beklagte am 6. Juli 2007 verweist, vermag dies eine andere Beweiswürdigung nicht zu rechtfertigen. Das Landgericht hat in seiner angefochtenen Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Abschlagszahlung vorläufigen Charakter trägt. Es liegt im wohlverstandenen Interesse eines Bauunternehmers, dass der Streit über die Berechtigung von Nachtragsforderungen nicht bereits endgültig bei jeder Abschlagsrechnung ausgetragen und entschieden werden muss, sondern auf den Zeitpunkt der Schlussabrechnung des Bauvorhabens hinausgeschoben werden kann. Dieses Verständnis von Abschlagszahlungen dient der Beschleunigung der Zahlungsflüsse während der laufenden Bauarbeiten. Angesichts des Umstandes, dass die Abschlagsrechnung nicht nur die hier streitbefangene Position, sondern weitere Teilleistungen des Klägers enthielt (Endbetrag: 47.000 €), kommt der fehlenden Zurückweisung der Rechnung hier kein Erklärungswert in dem vom Kläger geltend gemachten Sinne zu.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung für die Lieferung und den Einbau eines Klimagerätes mit einer Kälteleistung von 80 bis 100 W pro qm in den Räumen der Fa. Rn., weil er das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B nicht bewiesen hat.

2.1. Der Kläger ist beweisfällig für den Umstand geblieben, dass die von ihm letztlich unstreitig erbrachte Leistung eine zusätzliche Leistung gegenüber der ursprünglich von ihm geschuldeten Leistung darstellt.

Zur Ermittlung des Inhalts der Leistungspflicht des Klägers nach dem VOB-Bauvertrag mit der Beklagten vom 3. Mai 2007 ist wegen der Einzelheiten wiederum das Angebot des Klägers sowie die betroffene Muster-Baubeschreibung der Fa. Rn. heranzuziehen.

Das Angebot des Klägers vom 23. Mai 2006 enthält auf Seite 4, dort in dem die Räumlichkeiten der Fa. Rn. betreffenden Titel 5, unter Position 5.0.140 die Leistung „Klimagerät mit Zubehör für Zu- und Abluftanlage“ (vgl. GA Bd. I Bl. 14). Das zu liefernde und einzubauende Produkt ist im Angebot nicht näher beschrieben oder konkretisiert.

Die Muster-Baubeschreibung der Fa. Rn., die dem Kläger im Zeitpunkt seiner Angebotserstellung unstreitig vorlag, enthält unter Ziffer 5.2. „Raumlufttechnische Anlage“ allgemeine Anforderungen im Sinne einer ergebnisorientierten, d.h. funktionalen Leistungsbeschreibung sowie den Hinweis auf eine notwendige Abstimmung mit dem Bauleiter der Fa. Rn. selbst (vgl. GA Bd. I Bl. 230, 233).

Die Beklagte hat bestritten, dass die der Angebotskalkulation des Klägers zugrunde gelegte Kälteleistung von 50 bis 60 W pro qm ausgereicht hätte, die vorgegebenen Funktionsdaten zu erreichen. Unstreitig hat der Kläger diese ursprüngliche Ausführungsplanung nicht mit der Fa. Rn. abgestimmt. Nach Einschaltung der Fa. Rn. kam es im Januar und Februar 2007, d.h. noch vor dem Vertragsschluss zwischen den Parteien des Rechtsstreits, zu kontroversen Gesprächen über die notwendige Dimensionierung des Klimagerätes, wie u.a. auch das Schreiben der Fa. Rn. vom 7. Februar 2007 (GA Bd. I Bl. 147) belegt. Der Bauvertrag vom 3. Mai 2007 wurde gleichwohl, d.h. in Kenntnis des Streitpunktes, ohne Änderung des Angebotes in dieser Position geschlossen. Kurz darauf, mit Schreiben vom 9. Mai 2007 (vgl. GA Bd. I Bl. 148) und vom 29. Mai 2007 (vgl. GA Bd. I Bl. 109), verlangte die Fa. Rn. ausdrücklich den Einbau eines Klimagerätes mit der höheren vorgenannten Kälteleistung mit der Begründung, dass nur diese Dimensionierung zur Erfüllung der Funktionsvorgaben des Leistungsverzeichnisses ausreichend sei. Danach hätte dem Kläger die Führung des Nachweises oblegen, dass seine ursprüngliche Planung mit einem Klimagerät mit geringerer Kälteleistung zu einer mit dem Leistungsverzeichnis konformen Bauleistung geführt hätte. Hieraus hätte sich folgerichtig ergeben, dass die spätere Forderung einer höher dimensionierten Kälteleistung eine zusätzliche Leistung darstellte. Diesen Beweis hat der Kläger nicht erbracht.
Zwar hat der Kläger sich zum Beweis seiner Behauptungen auf die Hinzuziehung eines technischen Sachverständigen berufen, er hat jedoch nach der entsprechenden Beweisanordnung des Landgerichts durch Beschluss vom 19. Dezember 2008 (vgl. GA Bd. I Bl. 217 f.) die Auflage zur Zahlung des Auslagenvorschusses nicht innerhalb der ihm hierfür gesetzten Frist erfüllt und auch bis heute keine Einzahlung vorgenommen.

Soweit der Kläger sich mit seiner Berufung darauf stützt, dass er berechtigt gewesen sei, die Erfüllung der gerichtlichen Auflage zur Einzahlung eines Auslagenvorschusses zu verweigern, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. In seiner Gesamtschau war die Beweisanordnung des Landgerichts vom 19. Dezember 2008 nicht auf eine Vertragsauslegung gerichtet, sondern auf die Klärung der vorgenannten technischen Frage. Selbst wenn dies hinsichtlich des ersten Teils des Beweisthemas noch missverständlich sein mag, so ergibt sich dies jedenfalls aus dem zweiten Teil der Formulierung des Beweisthemas. Dieser zweite Teil lässt den Rückschluss zu, dass sich der erste Teil des Beweisthemas auf die – entgegengesetzte – Tatsachenbehauptung bezieht. Das Verhalten des Klägers in erster Instanz lässt darauf schließen, dass er die Beweisanordnung auch selbst ursprünglich in diesem Sinne aufgefasst hat. Denn der Kläger hat weder die getroffene Beweisanordnung noch den Umstand beanstandet, dass seinem Beweisangebot zu der technischen Frage nicht nachgegangen worden sei. Er hat den Auslagenvorschuss ohne Angaben von Gründen nur nicht eingezahlt. Der Kläger muss sich daher hilfsweise auch entgegenhalten lassen, dass er in erster Instanz in nicht entschuldigter Weise versäumt hat, die vermeintlich fehlerhafte Formulierung der Beweisfrage sowie insbesondere die ihm gegenüber angeordnete Auflage zu rügen und auf eine entsprechende Abänderung des Beweisbeschlusses vom 19. Dezember 2008 anzutragen.

2.2. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Annahme seines Nachtragsangebotes durch den Bauleiter der Beklagten Sch. berufen. Auf dem Nachtragsangebot des Klägers vom 22. Mai 2007 hat der Zeuge Sch. notiert: „Nachweis muss exakt geführt werden. Sollte Anlage, wie geplant, nicht ausreichend sein, haben wir ein Problem ...“ (vgl. GA Bd. I Bl. 18). Dieser Anmerkung ist eindeutig zu entnehmen, dass der Zeuge Sch. die oben ausgeführte Problematik der Abhängigkeit der Berechtigung des Nachtrags vom Nachweis der LV-Konformität der ursprünglichen Ausführungsplanung des Klägers bereits erkannt und gegenüber dem Kläger auch artikuliert hat. Die Ablehnung des Nachtragsangebots kommt zudem in der Streichung dieser Position im Nachtragsangebot unmissverständlich zum Ausdruck.

Soweit der Kläger nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals behauptet, dass der Zeuge Sch. einem Nachtragsangebot in reduzierter Höhe von nur 5.000 € (gegenüber der ursprünglichen Forderung in Höhe von 23.000 €) zugestimmt hätte, und hierfür dessen Vernehmung in der Berufungsinstanz beantragt, kann dieses gegenüber dem Vorbringen in erster Instanz neues Angriffsmittel nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte schließlich auch keinen Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B aus seinem Nachtragsangebot vom 20. September 2007 (vgl. GA Bd. I Bl. 26), weil er z.T. nicht dargelegt, z.T. jedenfalls nicht bewiesen hat, dass es sich hierbei um zusätzliche Leistungen handelt.

3.1. Hinsichtlich der in diesem Nachtragsangebot enthaltenen vermeintlich zusätzlichen Kosten der Inbetriebnahme des Kaltwassersatzes für die Fa. R. fehlt es bis heute an einer schlüssigen Begründung des Nachtrags, worauf auch der Senat nochmals im Termin der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat.

Der Senat kann aus dem bisherigen Prozess-Stoff lediglich im Wege einer Vermutung entnehmen, dass die Inbetriebnahme dieser Anlage durch eine Fachfirma erforderlich war und dass deren – dann unvermeidbare – Nachunternehmerleistung im Verhältnis zum Kläger in dessen ursprüngliche Angebotskalkulation im Mai 2006 jedenfalls nicht eingeflossen war. Dass und ggf. aus welchem Grunde dies so war, hat der Kläger nicht vorgetragen. Aber selbst wenn der Senat den Umstand der Nichtberücksichtigung dieser Kosten im eigenen Angebot des Klägers vom 23. Mai 2006 unterstellte, ergäbe sich daraus nicht zwingend, dass es sich um eine zusätzliche, nach dem ursprünglichen Vertrag nicht vorgesehene Leistung des Klägers handelte. In Betracht käme auch ein unbeachtlicher (einseitiger) Kalkulationsirrtum des Klägers. Der Kläger hat hierauf auch im Termin der mündlichen Verhandlung nicht mehr reagiert.
3.2. Hinsichtlich der im o.g. Nachtragsangebot aufgeführten Mehrkosten der Rohrverlegung und des eingesetzten Kühlmittels ist zwar unstreitig, dass sie darauf zurückzuführen sind, dass der Kaltwassersatz für die Fa. R. nicht, wie nach der Ausführungsplanung des Klägers vom 16. April 2007 vorgesehen, über dem ELT- und TK-Raum platziert werden konnte (vgl. GA Bd. II Bl. 8), sondern in den Kühlmaschinenraum verlegt werden musste (vgl. GA Bd. I Bl. 21).

Unstreitig beruhte die Standortverlegung letztlich auf einer Anweisung des Bauleiters der Fa. R., des Herrn V., vom 20. April 2007 (vgl. GA Bd. I Bl. 150). Hieraus ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung des Klägers noch nicht zwingend, dass es sich bei der Verlegung um eine zusätzliche, gegenüber der ursprünglich geschuldeten Leistung abweichende Mehrleistung handelt. Hierfür ist maßgeblich, warum der ursprünglich vorgesehene Standort zu klein war und insbesondere, ob dieser Umstand vom Kläger im Rahmen der von ihm geschuldeten Ausführungsplanung zu erkennen und von Anfang an zu berücksichtigen gewesen wäre. Hierfür ist nach Ansicht des Senats – entgegen der Auffassung des Landgerichts – schon der Vortrag des Klägers nicht ausreichend substantiiert, was dahin stehen kann. Jedenfalls ist nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass der die vermeintliche Mehrleistung auslösende Planungsfehler in den Verantwortungsbereich der Beklagten bzw. des Hauptauftraggebers fällt. Unstreitig hatte die Beklagte dem Kläger die Ausführungsplanung übertragen.
Der zu diesem Thema benannte Zeuge V. hat bekundet, dass die später als Mehrkosten geltend gemachten Beträge auf Abstimmungsprobleme zwischen Kläger und Beklagter vor Angebotsabgabe zurückzuführen gewesen seien und bei frühzeitigerer Abstimmung zu vermeiden gewesen seien (vgl. GA Bd. I Bl. 203). Sie beruhten auf der fehlerhaften Annahme zu den Außenmaßen des Gerätes. Hieraus lässt sich auf eine Verantwortlichkeit der Beklagten nicht schließen.
Der Zeuge K. hat lediglich angegeben, dass erst im Rahmen der im Frühjahr 2007 begonnenen konkreten Ausführungsplanung festgestellt worden sei, dass der Kaltwassersatz für den vorgesehenen Standort zu groß gewesen sei (vgl. GA Bd. I Bl. 179). Diese Angaben legen – entgegen der Bewertung durch das Landgericht – eher nahe, dass der Kläger bei der Abgabe seines Angebotes und auch beim Vertragsschluss mit der Beklagten ohne ausreichende Prüfung seines tatsächlichen Aufwandes kalkuliert und dabei u.U. fehlerhaft einen unauskömmlichen Preis ermittelt hat, was dazu führte, dass die geltend gemachte Mehrvergütung nicht auf zusätzlicher Leistung, sondern nur auf inzwischen zutreffend ermittelten Selbstkosten beruhte. Die Vorschrift des § 2 Nr. 6 VOB/B soll jedoch nicht dem Ausgleich von Kalkulationsfehlern des Auftragnehmers dienen, sondern nur der Anpassung der vertraglich geschuldeten Vergütung an eine gegenüber dem ursprünglichen Leistungsumfang erweiterte Leistungspflicht. Diese ist hier nicht feststellbar.

Weitere Beweismittel hat der Kläger nicht benannt, so dass er letztlich beweisfällig bleibt.

III.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 S. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Für die Zeit bis zum Eingang der Rücknahme der Berufung der Beklagten ist Streitwert der Wert ihrer Berufung, der mangels eines Antrages ihrer Beschwer durch das angefochtene Urteil entspricht. Das sind 5.382,30 € abgewiesene Widerklage und 79,80 € (Umfang der Verurteilung aus Klageantrag 3.), somit 5.462,10 €. Hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer 3) ist, da es sich insoweit um eine negative Feststellungsklage handelt, kein Abschlag veranlasst.

Die Berufung der Beklagten wurde am 6. Mai 2009 durch Fax, eingegangen um 9 Uhr 34 zurückgenommen (GA Bd. II Bl. 75). Danach, nämlich um 13 Uhr 04 desselben Tages ging erst die Berufung des Klägers ebenfalls per Fax ein (GA Bd. II Bl. 77). Da somit dessen Berufung einging, als diejenige der Beklagten gemäß § 516 Abs. 1 ZPO bereits zurückgenommen war, erfolgt keine Zusammenrechnung der Streitwerte. Es waren beide Berufungen zu keiner Zeit gemeinsam rechtshängig. Demzufolge ist ein gesonderter Streitwert für die Berufung des Klägers festzusetzen, der sich nach dessen gestellten Berufungsanträgen richtet. Mit diesen begehrt der Kläger 40.813,40 € (Antrag 1) und Abweisung der Widerklage im Umfang der Verurteilung hieraus, also von 5.270,20 €, das sind 46.083,60 €. Der Klageantrag zu Ziffer 2) wirkt nicht werterhöhend, da es sich um vorprozessuale Kosten zur Durchsetzung des Anspruchs handelt (Zöller/Herget, ZPO, 28.A., § 4 Rdn. 13).

Der Senat macht von der Möglichkeit des § 63 Abs. 3 GKG Gebrauch und ändert den im angefochtenen Urteil festgesetzten Streitwert für den ersten Rechtszug unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und entsprechend den dort gestellten Anträgen ab: Der Streitwert bemisst sich nach Klageantrag zu Ziffer 1) mit 40.813,40 € und nach Klageantrag zu Ziffer 3) mit 543,20 €, somit 41.347,60 €. Hinzu kommt der Streitwert der Widerklage mit 10.952,50 €, also insgesamt 51.765,90 €. Ab der teilweisen Rücknahme der Widerklage durch am 3. Juli 2008 eingegangenen Schriftsatz (GA Bd. I Bl. 100), also ab dem 4. Juli 2008, beträgt er 51.465,90 €.

gez. Dr. Zettel gez. Dr. Tiemann gez. Wiedemann

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