Text des Urteils

3 UF 57/09;

Vorinstanzen:

5 F 586/08

Amtsgericht

Burg;

Rechtskräftig: unbekannt!

Entscheidet Familiengericht – fehlerhaft – durch Endurteil statt durch Versäumnisurteil kann das OLG ohne Rückgabe an das Familiengericht in der Sache selber entscheiden

  Franz-Anton Plitt, Chisinau - Internet entrepreneur

Leitsatz des Gerichts:

Entscheidet das Familiengericht – fehlerhaft – durch Endurteil statt durch Versäumnisurteil kann das Oberlandesgericht ohne Rückgabe an das Familiengericht in der Sache selber entscheiden.

In der Familiensache
…

hat der 3. Zivilsenat – 1. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Goerke-Berzau und die Richter am Oberlandesgericht Hellriegel und Thole auf die mündliche Verhandlung vom 27.10.2009 für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts – Familiengerichts – Burg vom 26.03.2009 (Az.: 5 F 586/08) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision ist nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.145,00 € festgesetzt.

G r ü n d e:
I.
Der Beklagte ist der Vater von vier minderjährigen Kindern, darunter auch der Kläger.

Der Kläger begehrt die Zahlung rückständigen und ferner laufenden Unterhalts in Höhe von 150,00 Euro monatlich und vertritt die Auffassung, dass sich der Beklagte, der sich in Privatinsolvenz befindet und zuvor als Händler und Verkäufer tätig war, nicht allein auf seine gegenwärtige Tätigkeit, die monatlich nur 100 bis 110 Arbeitsstunden umfasst, berufen kann. Er kann sich dementsprechend nicht vollständig von seiner Leistungspflicht befreien und ist in der geforderten Höhe als leistungsfähig zu betrachten.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn zu Händen des gesetzlichen Vertreters Unterhalt für den Zeitraum vom 22.09.2008 bis 30.11.2008 in Höhe von insgesamt 345,00 € sowie ab 01.12.2008 im Voraus zum 1. eines jeden Monats 150,00 € zu zahlen.

Der Beklagte, welcher sich mangels Leistungsfähigkeit zur Zahlung des Unterhalts außerstande sieht, stellte in der mündlichen Verhandlung vom 30.09.2008 keinen Antrag, woraufhin das Amtsgericht mit am 26.03.2009 verkündeten Urteil auf den klägerischen Antrag den Beklagten zur Zahlung des geforderten rückständigen Unterhalts in Höhe von 345,00 € und laufenden Unterhalts ab 01.12.2008 in Höhe von monatlich 150,00 € verurteilte. Auf das Urteil des Amtsgerichts vom 26.03.2009 (Bl. 61 ff. d. A.) wird zur Meidung von Wiederholungen verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten mit der er weiterhin die Befreiung von der Unterhaltsleistungspflicht gegenüber dem Kläger begehrt.

Der Beklagte vertritt weiterhin die Ansicht, nicht leistungsfähig zu sein und über die dargestellte Beschäftigung keine Obliegenheit verletzt zu haben, er insbesondere nicht verpflichtet sei, über seiner derzeit ausgeübten Tätigkeit hinaus tätig zu werden.

Der Beklagte beantragt, das am 26.03.2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts Burg, Az.: 5 F 596/08, abzuändern und die Klage abzuweisen

und hilfsweise das am 26.03.2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts Burg aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und verweist wiederholend darauf, dass der Beklagte durchaus aufgrund seiner nicht vollschichtigen Beschäftigung zu weiteren Erwerbsbemühungen verpflichtet sei, um zu mindestens einen Teil des Mindestunterhalts für den Kläger sicherzustellen.

II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg, denn gegen das amtsgerichtliche Urteil ist in der Sache nichts zu erinnern. Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

Zwar hat das erstinstanzliche Gericht mit dem angefochtenen Urteil durch Endurteil entschieden und nicht aufgrund des Nichtverhandelns des Beklagten die Sache vertagt bzw. auf eine Antragstellung zum Erlass eines Versäumnisurteils hingewirkt, was einen Verfahrensfehler beinhaltet.

Eine Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 ZPO scheidet gleichwohl aus, da der Senat abschließend ohne Rückgabe in der Sache selbst befinden kann.

Denn der Beklagte ist zur Zahlung des sich auf monatlich 150,00 € vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalts, welcher sich gegenwärtig auf 61,5 % des Mindestunterhalts der 3. Altersstufe unter Berücksichtigung des hälftigen Kindergeldes von derzeit 82,00 € bemisst, als leistungsfähig zu betrachten. Insoweit verweist der Senat zur Meidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Senatsbeschluss des Einzelrichters vom 15. Oktober 2009 (Bl. 111 d. A. – Az.: 3 WF 232/09), mit welchem die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen die erstinstanzlich versagte Prozesskostenhilfe umfassend begründet zurückgewiesen und diese Begründung in das Berufungsverfahren einbezogen wurde.

Lediglich ergänzend wird angemerkt, dass der seinen Berufswerdegang nicht aufzeigende Beklagte neben seiner Verkäufer- und Händlertätigkeit auch in der Textilbranche und zudem als Lagerarbeiter tätig war. Dass er gehindert sein sollte, in diesen Branchen weiterhin tätig zu sein oder andere Arbeiten aufzunehmen, erschließt sich dem Senat nicht.

Insbesondere vermag der neue Vortrag des Beklagten in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2009 sein Berufungsvorbringen nicht zum Erfolg verhelfen. Es mag sein, dass der Beklagte seit 1996 unter Epilepsie leidet, die konkret seit 2004 fachmedizinisch betreut wird. Dies bedeutet nach dem nicht näher beleuchteten Vortrag jedoch nicht, dass die bislang medikamentös behandelte Krankheit dazu führt, dass der Beklagte, welcher vor seiner Insolvenz vollschichtig tätig war und nach dem Vorbringen des Klägers während des Zusammenlebens mit seiner Mutter in auskömmlichen Verhältnissen gelebt hat, nunmehr nicht mehr in der Lage sei, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Da, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, jedwede Erwerbsbemühungen über die monatlich geleisteten durchschnittlich 100 bis 110 Arbeitsstunden nicht ersichtlich sind, muss der Senat weiterhin davon ausgehen, dass der Beklagte unter Berücksichtigung einer vollschichtigen Tätigkeit, bei der er auch seine Erfahrungen als Unternehmer einfließen lassen kann, selbst ohne Berücksichtigung von Nebentätigkeiten den erstinstanzlich ausgeurteilten Unterhalt sicherstellen kann.

Die Kostenentscheidung sowie die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, denn die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung durch das Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

gez. Goerke-Berzau gez. Hellriegel gez. Thole

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