Text des Beschlusses

9 Verg 2/08 ;

Rechtskräftig: unbekannt!

Streitwert, Dienstleistungskonzession

Leitsatz des Gerichts:

1. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren nach den §§ 116 ff. GWB ist, wenn es um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession mit einer befristeten Laufzeit von mehr als 48 Monaten geht (hier Wasserversorgung und Abwasserentsorgung für 20 Jahre und einer Option auf weitere 5 Jahre), auf der Grundlage der gesamten Vertragslaufzeit zu ermitteln. Der Auftragswert ergibt sich aus denjenigen Erlösen, die der Auftragnehmer nach dem Inhalt seines Angebots aus der Verwertung seiner Leistung während der Vertragslaufzeit voraussichtlich erzielen wird.

2. Ändert der Antragsteller während des Beschwerdeverfahrens seinen Antrag dahin, festzustellen, dass er in seinen Rechten auf Einhaltung des Vergaberechts verletzt sei, hat das keinen Einfluss auf den Streitwert.

In dem Vergabeprüfungsverfahren
betreffend die Vergabe von Dienstleistungen für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung

an dem beteiligt sind:
1. Wasser- und Abwasserzweckverband
- Vergabestelle, Antragsgegner und Beschwerdeführer -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

2. E GmbH
- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte sowie Rechtsanwälte

3. S GmbH
- Beigeladene zu 1. -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

4. W GmbH
- Beigeladene zu 2. -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat der Vergabesenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bettin, Richterin am Oberlandesgericht Bötzl und Richter am Oberlandesgericht Timmer am 05.03.2010 beschlossen:

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 11.350.000 € festgesetzt.

Gründe:
I.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens war die Vergabe von Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung im Wege der Dienstleistungskonzession. Die Konzession sollte für die Dauer von 20 Jahren mit einer Option für weitere 5 Jahre vergeben werden. Die Vergabestelle hat während des laufenden Beschwerdeverfahrens das Bieterverfahren aufgehoben und mitgeteilt, die betroffenen Leistungen künftig selbst erbringen zu wollen. Die Antragstellerin hat deshalb ihren Antrag geändert und begehrte zuletzt die Feststellung, sie sei durch das aufgehobene Vergabeverfahren in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften verletzt worden. Im Übrigen nimmt der Senat hinsichtlich des Sachverhalts in der Hauptsache Bezug auf seinen Beschluss vom 11.12.2009.

Aus dem Angebot der Antragstellerin ergibt sich, dass die Antragstellerin mit folgenden Entgelten für die Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung kalkuliert hat:

2008 5.600.000 €
2009 5.600.000 €
2010 5.700.000 €
2011 5.700.000 €
2012 5.700.000 €
2013 bis 2027 jeweils 5.800.000 €

Es handelt sich bei den Angaben jeweils um Nettoentgelte; die Entgelte für die Trinkwasserversorgung enthalten ausdrücklich nicht die Pachtzahlungen, die der Konzessionär für die Überlassung der Anlagen der Trinkwasserversorgung nach den Vertragsentwürfen an die Vergabestelle zu entrichten hatte und die nach § 6 Abs. 4 lit. a) des Entwurfs des Wasserversorgungs- und- konzessionsvertrags Bestandteil des privatrechtlichen Entgelts waren, das der Konzessionär von den Abnehmern erheben sollte. Die Pachthöhe sollte sich nach § 3 des Entwurfs des Pachtvertrags nach den Selbstkosten des Verpächters, insbesondere den Abschreibungen und Zinsen richten. Die Vergabestelle hat vorgetragen, Zinsen und Abschreibungen hätten 2008 2.187.000 € und 2009 (nach Planrechnung) 2.212.000 € betragen; nach derzeitiger Vorschaulage beliefen sie sich 2020 auf 2.420.000 €. Diesem Vorbringen sind die anderen Beteiligten nicht entgegen getreten.

II.
Der Streitwert für Beschwerdeverfahren gegen Entscheidungen der Vergabekammern gem. § 116 GWB beträgt nach § 50 Abs. 2 GKG 5% der Bruttoauftragssumme. Die Bruttoauftragssumme im Sinne dieser Vorschrift ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, im Regelfall aus dem Bruttoangebotspreis des Bieters, der das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat (BGH NZBau 2006, 392 f.).

1. Geht es wie hier um befristete Verträge mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten, entspricht es der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, dass in die Ermittlung der Bruttoauftragssumme der gesamte Vertragszeitraum einschließlich eventueller Optionen einzubeziehen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.07.2003, VII-Verg 22/00 - die dort noch vertretene Auffassung, Optionen seien nicht zu berücksichtigen, hat das OLG Düsseldorf inzwischen aufgegeben, Beschluss vom 17.01.2006, Verg 63/05 -; OLG Brandenburg NZBau 2003, 803 ff. - aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht beanstandet durch BVerfG NZBau 2007, 117 ff. -; BayObLG VergabeR 2004, 121 f.; OLG Naumburg NZBau 2005, 486 f.; OLG München, Beschluss vom 16.03.2009, Verg 25/08). Das wird im Wesentlichen mit der auch nach Auffassung des Senats durchgreifenden Erwägung begründet, dass der Gesetzgeber für die Streitwertberechnung im Rahmen des § 50 Abs. 2 GKG auf den allgemeinen Grundsatz des wirtschaftlichen Interesses an einer Entscheidung abzielte. Dieses wirtschaftliche Interesse des Bieters, der ein Vergabenachprüfungsverfahren einleitet, liegt im Allgemeinen darin, den Auftrag für den gesamten Zeitraum einschließlich der optional angebotenen Vertragslaufzeit zu erhalten. Vor diesem Hintergrund hat der Senat Bedenken, sich dem Oberlandesgericht München anzuschließen, das in Fällen befristeter Dienstleistungsverträge mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten, bei denen ein Gesamtpreis nicht anzugeben ist, bei der Bemessung des Streitwerts nach § 50 Abs. 2 GKG auf Art. 9 Abs. 8 b) ii) VKR - die Vorschrift ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts München nicht rechtzeitig in deutsches Recht umgesetzt worden - zurückgreift und lediglich einen Zeitraum von 48 Monaten in Ansatz bringt (OLG München, Beschluss vom 12.08.2008, Verg 6/08). Das im Rahmen der nationalen Vorschriften über den Streitwert, auf dessen Ermittlung sich der die für die Anwendbarkeit der Richtlinie maßgebenden Schwellenwerte regelnde Art. 9 VKR gar nicht bezieht, maßgebliche wirtschaftliche Interesse des Bieters am Erhalt des Auftrags für die gesamte Vertragslaufzeit unterscheidet sich nämlich nicht danach, ob für den Vertrag ein Gesamtpreis anzugeben ist - in diesem Fall legt auch das OLG München die gesamte Vertragslaufzeit zugrunde (OLG München, Beschluss vom 16.03.2009, Verg 25/08) - oder nicht. Diese Frage, also ob und ggf. in welchem Umfang die Bestimmungen der VKR bzw. der VgV über die Schwellenwerte auch für die Ermittlung des Streitwerts für das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren heranzuziehen sind, bedarf indessen hier keiner Entscheidung, weil es im vorliegenden Fall für die Wertermittlung weder in der VgV noch in der VKR spezifische Regelungen gibt. Da bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen weder die europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinien noch die Bestimmungen des 4. Teils des GWB anwendbar sind (vgl. den Senatsbeschluss vom 11.12.2009 in der Hauptsache m.w.N.), fehlt es naturgemäß auch an Regelungen für die Ermittlung des Auftragswerts für derartige Konzessionen.

Mit dieser Beurteilung weicht der Senat ungeachtet seiner rechtlichen Bedenken in der Sache nicht in entscheidungserheblicher Weise von dem zitierten Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 12.08.2008 (Verg 6/08) ab. Das ergibt sich schon daraus, dass das Oberlandesgericht München über die Streitwertfestsetzung bei einem Dienstleistungsauftrag zu entscheiden hatte, dass vorliegende Verfahren aber eine Dienstleistungskonzession betrifft. Im Übrigen lehnt auch das Oberlandesgericht München eine Heranziehung der VgV bzw. der VKR für die Streitwertfestsetzung ab, wenn es dort für den konkret zu beurteilenden Fall gar keine spezifischen Regelungen gibt (OLG München, Beschluss vom 16.03.2009, Verg 25/08). Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB ist daher nicht veranlasst.

2. Bei einer Dienstleistungskonzession erfolgt ähnlich wie bei der Baukonzession keine unmittelbare Vergütung durch den Auftraggeber, weil der Auftragnehmer als Gegenleistung das Recht zur Verwertung der Dienstleistung erhält. Für die Ermittlung des Auftragswerts ist daher auf diejenigen Erlöse abzustellen, die der Auftragnehmer - nach dem Inhalt seines Angebots - aus der Verwertung seiner Leistung voraussichtlich während der Vertragsdauer erzielen wird (OLG Düsseldorf VergabeR 2008, 991 für eine Baukonzession). Diese Verwertungserlöse sind im vorliegenden Fall die Wasser- und Abwasserentgelte, die der Konzessionär von den Abnehmern erheben durfte. Da es für die Ermittlung des Auftragswerts auf das Angebot des Bieters ankommt, der das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, hat der Senat die sich aus dem Angebot der Antragstellerin ergebenden Entgelte in Ansatz gebracht. Das gilt auch für die Jahre 2008 und 2009, auch wenn nach den Vertragsentwürfen in dieser Zeit die bisherigen Entgelte weiter erhoben werden sollten. Bei den entsprechenden vertraglichen Regelungen handelte es sich ersichtlich um solche, die den Schutz der Abnehmer vor Gebührensteigerungen bezweckten; ein Verbot, bereits in diesem Zeitraum geringere als die bisherigen Entgelte zu erheben wie von der Antragstellerin vorgesehen, lässt sich den Vertragsentwürfen nicht entnehmen. Für die fünfjährige Option hat der Senat mangels anderweitiger Angaben im Angebot weiter wie in den Jahren seit 2013 jährlich 5.800.000 € angesetzt. Da als Vertragsbeginn der 01.05.2008 vorgesehen war, hat der Senat für das Jahr 2008 anteilig 8 Monate, für das letzte Optionsjahr hingegen anteilig 4 Monate berücksichtigt. Daraus ergibt sich ein Gesamtentgelt von gerundet 144.360.000 € netto bzw. 171.788.400 € brutto. Hinzu kommt der Pachtzins für die Trinkwasseranlagen, der nach den Vertragsentwürfen Entgeltbestandteil war, in den von der Antragstellerin angegebenen Entgelten für die Trinkwasserversorgung nach deren eindeutigen Erklärung („abz. Pachtentgelt“) aber nicht enthalten war. Auf der Grundlage der nicht bestrittenen Angaben der Vergabestelle zur Höhe der für die Bemessung des Pachtzinses maßgeblichen Abschreibungen und Zinsen hat der Senat hierfür im Wege der Schätzung jährlich 2.200.000 €, insgesamt also 55.000.000 € angenommen. Daraus resultiert ein Gesamtbruttoauftragswert von 226.788.400 €; 5 % hiervon sind 11.339.420 €.

3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin führt deren Antragsänderung, gerichtet auf Feststellung einer Rechtsverletzung, nicht dazu, dass ab diesem Zeitpunkt der Streitwert zu reduzieren und nach dem Kosteninteresse zu bemessen ist. Vielmehr entspricht es soweit ersichtlich einhelliger Auffassung, dass eine derartige Antragsänderung nach dem klaren Gesetzeswortlaut - § 50 Abs. 2 GKG stellt ebenso wie die Vorgängervorschrift des § 12 a Abs. 2 GKG allgemein auf Beschwerdeverfahren gegen Entscheidungen der Vergabekammern ab - keinen Einfluss auf die Höhe des Streitwerts hat (BayObLG BayObLGR 2005, 370; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.11.2004, 11 Verg 16/04; OLG Naumburg OLGR 2007, 729 f.; OLG München VergabeR 2007, 546 ff.). Dem schließt sich der Senat an. Die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Naumburg vom 04.09.2001 (1 Verg 8/01) und Düsseldorf vom 30.05.2001 (Verg 23/00) sind jeweils in Fällen ergangen, in denen nach den ausdrücklichen Feststellungen in den Beschlüssen gerade keine Fortsetzungsfeststellungsanträge gestellt wurden. Vielmehr ging es nach einseitiger Erledigungserklärung um die Feststellung, ob tatsächlich Erledigung in der Hauptsache eingetreten ist. Im hier zu entscheidenden Fall hat die Antragstellerin Erledigung in der Hauptsache nicht erklärt. Im Übrigen - ohne dass es im Ergebnis für die Entscheidung darauf ankommt - hat die Antragstellerin ihr Feststellungsinteresse ausdrücklich mit angeblich drohender Wiederholungsgefahr begründet. Das ist nur dann nachvollziehbar, wenn sie der Erklärung der Vergabestelle, von der Vergabe der Leistungen endgültig abzusehen, keinen Gauben geschenkt hat, sich ihr Interesse entgegen der anders lautenden Erklärung in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat also doch noch auf den Erhalt des Auftrags bezogen hat.

Bettin Bötzl Timmer

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