Text des Urteils

7 Sa 354/09;

Vorinstanzen:

21 Ca 4259/08

Arbeitsgericht

München;

Rechtskräftig: unbekannt!

Der Klägerin steht weiterhin ein Zuschuss des Arbeitgebers zu den Sozialversicherungsbeiträgen zu, weil der Arbeitgeber sich in einem ,,Altvertrag'' die freie Widerruflichkeit dieses Zuschusses vorbehalten hatte

Leitsatz des Gerichts:

Der Klägerin steht weiterhin ein Zuschuss des Arbeitgebers zu den Sozialversicherungsbeiträgen zu, weil der Arbeitgeber sich in einem ,,Altvertrag'' die freie Widerruflichkeit dieses Zuschusses vorbehalten hatte und den Formularvertrag innerhalb der Übergangsfrist des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB nicht anzupassen versucht hat; sein Widerruf vom 10.09.2007 ist somit unwirksam.

In dem Rechtsstreit
Dr. A. A-Straße, A-Stadt
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte/r:
Rechtsanwälte B. B-Straße, A-Stadt - -
gegen
C. vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden Walter Heidl C-Straße, C-Stadt
- Beklagter und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte/r:
Rechtsanwälte D. D-Straße, D-Stadt

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Gericke und die ehrenamtlichen Richter Dr. Rahmstorf und Koehn für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.03.2009 – Az.: 21 Ca 4259/08 – abgeändert:

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2008 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2008 zu zahlen.

6. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2008 zu zahlen.

7. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen.

8. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen.

9. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu zahlen.

10. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 zu zahlen.

11. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen.

12. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu zahlen.

13. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen.

14. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2009 zu zahlen.

15. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

16. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

T a t b e s t a n d:
Die Parteien streiten auch in der Berufung über die Wirksamkeit des Widerrufs einer der Klägerin vom Beklagten über lange Jahre hinweg bezahlten Zulage zum Ausgleich der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 3 Abs. 2 des zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsvertrags.

Die Klägerin und Berufungsklägerin (künftig: Klägerin) ist bei dem Beklagten und Berufungsbeklagten (künftig: Beklagter), der sich in der Rechtsform des eingetragenen Vereins mit Vorsorgemaßnahmen gegen Tierseuchen in der Landwirtschaft beschäftigt, seit 01.07.1985 auf der Grundlage des vom Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrags vom 31.05.1985 (Bl. 5 d.A; künftig: Arbeitsvertrag) als Tierärztin unter weitgehender Gleichstellung mit einem Beamten des Freistaats Bayern beschäftigt.

In einem Schreiben an alle TierärztInnen des Tiergesundheitsdienstes Bayern e.V. vom 24.05.1971 (Bl. 54 d.A.) hat der Beklagte im Zuge seiner Festlegung auf eine Vergütung der TierärztInnen nach beamtenrechtlichen Grundsätzen angeordnet:

„Zum Ausgleich der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen wird vom 01.01.1971 an allen Tierärzten eine nicht gesamtversorgungsfähige Zulage in entsprechender Höhe gewährt.“

§ 3 Nebenabreden, dort Abs. 2 und 3) des Arbeitsvertrags lauten:

2) Zum Ausgleich der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen wird eine nicht gesamtversorgungsfähige Zulage in entsprechender Höhe gewährt.

3) Die Nebenabreden unter 1) und 2) sind widerruflich.

Der Beklagte hat die Zulage gemäß § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags bis 30.06.1992 unter Anpassung an die Erhöhungen der Sozialversicherungsbeiträge an die Klägerin ausbezahlt. Mit Schreiben vom 25.05.1992 (Bl. 38 d.A.) hat er die Anpassung der Zulage für die Zukunft ab 30.06.1992 aus wirtschaftlichen Gründen widerrufen.

Der vorletzte Absatz des Schreibens vom 25.05.1999 lautet:

„Wir behalten uns ausdrücklich vor, auch den eingefrorenen Bestand ganz oder teilweise zu widerrufen, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen geboten ist. Die Entscheidung wird - wie gesagt – im Herbst fallen, wenn wir endgültig wissen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Mittel von den Zuschußgebern zusätzlich zur Verfügung gestellt werden.“

In einem Musterprozess hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) (mit Urteil vom 10.07.1996 - 5 AZR 977/94) den Widerruf des Beklagten – wie er ihn mit Schreiben vom 25.05.1999 erklärt hatte – für wirksam erklärt.

Die Zulage der Klägerin gemäß § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags hat zuletzt 346,14 € monatlich betragen.

Mit Schreiben vom 10.09.2007 (Bl. 7 d.A.)hat der Beklagte die Zulage gemäß § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags insgesamt widerrufen und zur Begründung auf seine prekäre wirtschaftliche Situation verwiesen.

Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.03.2008 zum Arbeitsgericht München (künftig: Arbeitsgericht), eingegangen am 02.04.2008 und dem Beklagten am 07.04.2008 zugestellt, hat die Klägerin die weitere Zahlung der Zulage gemäß § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags mit der Einschränkung gemäß Schreiben des Beklagten vom 22.05.1992 geltend gemacht.

Zur Begründung ihres Antrags hat sie vor dem Arbeitsgericht ausgeführt, die freie Widerrufsmöglichkeit von Zulagen sei nach aktueller Rechtsprechung des BAG wegen Verstoßes gegen die AGB-Regeln der §§ 305 – 310 BGB nicht möglich.

Auch die Ausübung des Widerspruchs aus wirtschaftlichen Gründen entspreche nicht billigem Ermessen nach § 315 BGB, da die finanziellen Lasten nur auf einen kleinen Teil der Belegschaft verteilt werden würden.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht b e a n t r a g t,

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2008 zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2008 zu zahlen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2008 zu zahlen.

6. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen.

7. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu zahlen.

8. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 zu zahlen.

9. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen.

10. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu zahlen.

11. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen.

12. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2009 zu zahlen.

13. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Beklagte hat erstinstanzlich b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung seines Antrags hat er ausgeführt, er habe sich bei Erklärung des Widerrufs der Zulage in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation befunden, die auch gegenwärtig noch anhalte, wie der negative Cash Flow für 2009 zeige. Die anstehende Besoldungs- und Tariferhöhung mit einer Mehrbelastung von 12 Mio. € und der erwartete Rückgang staatlicher Zuschüsse für 2008 mit 370.000 €, der zum Glück ausgeblieben sei, sowie weitere negative wirtschaftliche Einflüsse wie der Verlustvortrag für 2008 mit rund 2,8 Mio. € hätten zudem die Entscheidung unausweichlich werden lassen. Der Widerruf der Zulage führe zu einer relativ geringen Minderung des Gesamteinkommens der Klägerin und entspreche damit billigem Ermessen. Da alle TierärztInnen von dem Widerruf betroffen seien, sei auch der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt.

Mit Endurteil vom 24.03.2009, auf das hinsichtlich seiner tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, der freie Widerrufsvorbehalt in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags sei gemäß § 308 Nr. 4 BGB der Klägerin mangels Eingrenzung auf bestimmte Widerrufsgründe nicht zumutbar und damit unwirksam. Eine wegen Vorliegens eines „Altvertrags“ mögliche ergänzende Vertragsauslegung führe jedoch zu dem Ergebnis, dass die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit des freien Widerrufsvorbehalts eine Widerrufsmöglichkeit bei wirtschaftlichen Verlusten vereinbart hätten.

Auch die als zweiter Schritt vorzunehmende Ausübungskontrolle führe zu dem Ergebnis der Wirksamkeit des Widerrufs der Zulage, da er billigem Ermessen entspreche. Der Beklagte habe seine prekäre wirtschaftliche Situation überzeugend dargelegt. Dagegen sei die Einkommenseinbuße bei der Klägerin mit ca. 7,3 % ihres monatlichen Bruttoeinkommens relativ gering. Da nur die 28 Tierärzte und 2 sonstige Akademiker die Zulage erhalten hätten, habe diese auch nur diesem Personenkreis gegenüber widerrufen werden können. Daher sei die vom Beklagten vorgenommene Gruppenbildung sachlich gerechtfertigt.

Gegen dieses ihr am 01.04.2009 zugestellte Endurteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 28.04.2009 eingelegten und am 09.06.2009 innerhalb verlängerter Frist begründeten Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags aus, eine ergänzende Vertragsauslegung der unwirksamen Vertragsklausel sei verfassungsrechtlich bedenklich, zumal der Beklagte innerhalb der einjährigen Übergangsfrist des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB nicht auf eine Umgestaltung des Arbeitsvertrags in Anpassung an die AGB-Vorschriften des BGB gegenüber seinen TierärztInnen und damit auch der Klägerin hingewirkt habe.

Ergänzend zum Vortrag der Klägerin in der Berufung wird auf deren Schriftsatz vom 09.06.2009 (Bl. 152/156 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin b e a n t r a g t in der Berufung,

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.03.2009 – Az.: 21 Ca 4259/08 – wird abgeändert:

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2008 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2008 zu zahlen.

6. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2008 zu zahlen.

7. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen.

8. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen.

9. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu zahlen.

10. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 zu zahlen.

11. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen.

12. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu zahlen.

13. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen.

14. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 346,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2009 zu zahlen.

15. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Beklagte beantragt im zweiten Rechtszug,

die Berufung kostenpflichtig abzuweisen.

Zur Begründung seines Antrags führt er aus, gegenüber allen TierärztInnen, auch den Fachgebiets- und Geschäftsstellenleitern, die sämtlich aus dem Kreis der TierärztInnen kämen, sei die Zulage widerrufen worden. Es treffe zu, dass Betroffenen, die die Voraussetzungen für Altersteilzeit erfüllten, darunter auch der Klägerin, eine günstige Altersteilzeitvereinbarung angeboten worden sei. Ihre wirtschaftliche Situation sei bei Widerruf der Zulage und anhaltend – auch heute noch – prekär. Die ergänzende Vertragsauslegung des „Altvertrags“ mit der Klägerin sei auch im Lichte der neueren Rechtsprechung des BAG möglich, da er sich in seinem Schreiben vom 22.05.1992 nur noch vorbehalten habe, die Zulage insgesamt aus wirtschaftlichen Gründen zu widerrufen. Die neuere Rechtsprechung des BAG sei auch innerhalb des BAG offenbar nicht unumstritten. Die ergänzende Vertragsauslegung führe zu dem Ergebnis, dass die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit ihrer Widerrufsklausel nach den neuen AGB-Vorschriften eine Widerrufsmöglichkeit der Zulage bei finanziellen Verlusten vereinbart hätten; diese lägen in dramatischer Weise vor. Der Widerruf der gesamten Zulage bedeute auch nach Rechtsprechung des BAG keinen erheblich stärkeren Eingriff in die Vergütungsstruktur der Klägerin als der im Jahre 1992, billiges Ermessen sei somit gewahrt. Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz sei wegen Widerrufs der Zulage gegenüber allen TierärztInnen nicht verletzt.

Ergänzend zum Vortrag des Beklagten in der Berufung wird auf dessen Schriftsatz vom 30.07.2009 (Bl. 180/186 d.A.) verwiesen.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
1. Die gemäß § 64 Abs.2 lit. b) statthafte und auch in der richtigen Form und rechtzeitig (§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5 ArbGG) eingelegte und begründete Berufung der Klägerin führt zur Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 24.03.2009 – Az.: 21 Ca 4259/08 -und zum Obsiegen der Klägerin.

2. Der Leistungsantrag der Klägerin, der der Höhe nach vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich für unstreitig erklärt worden ist, ist zulässig und begründet, weil der Widerruf der Zulage durch den Beklagten vom 10.09.2007 zum 31.12.2007 rechtsunwirksam ist, so dass der Klägerin über den 31.12.2007 hinaus der geltend gemachte Betrag von 346,14 € für die Monate Januar 2008 bis einschließlich Januar 2009 zusteht.

3. Der Widerruf der Zulage durch den Beklagten hat keine Rechtswirksamkeit entfalten können, weil die Widerrufsklausel in § 3 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags dem Beklagten einen freien Widerruf ermöglichen soll, so dass die Klausel wegen fehlender Angabe von Gründen, die einen Widerruf rechtfertigen könnten und damit wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB mit der Folge unwirksam ist, dass gemäß § 306 Abs. 1BGB der Arbeitsvertrag im Übrigen wirksam bleibt und die Zulage als fest vereinbarter Bestandteil des Arbeitsvertrags zwischen den Parteien fortgilt, §§ 306 Abs. 2, 611 BGB.

4. Insoweit folgt die erkennende Berufungskammer der zutreffend begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts München.

Nach der korrekt vom Arbeitsgericht München zitierten Rechtsprechung des BAG ist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts für eine Leistung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann unwirksam, wenn die Voraussetzungen für den Widerruf in der Vertragsklausel nicht aufgeführt werden. Denn die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist dem Arbeitnehmer nur zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der Unsicherheit der Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderung müssen in der Vertragsklausel möglichst konkret ausgeführt werden, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, in welchen Fällen er mit dem vollständigen oder teilweisen Widerruf der Leistung rechnen muss, BAG 12.01.2005 5 AZR 364/04.

5. Eine Wirksamkeit des aus wirtschaftlichen Gründen erklärten Widerrufs der Zulage über eine ergänzende Vertragsauslegung, wie sie das Arbeitsgericht München vorgenommen und als Ergebnis gesehen hat, scheidet jedoch nach Auffassung der Berufungskammer in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtssprechung des BAG zu Klauseln in vorformulierten Arbeitsverträgen aus, die vor dem 01.01.2002 zustande gekommen sind (so genannte „Altverträge“).

Nach Auffassung des BAG (BAG 19.12.2006 – 9 AZR 294/06 – NZA 2007, 812), der sich die Berufungskammer anschließt, kommt nämlich eine ergänzende Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung dann nicht in Frage, wenn der Arbeitgeber innerhalb der einjährigen Übergangsfrist bis zum 01.01.2003 gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB nicht den Versuch unternommen hat, die nicht mehr den Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB entsprechende Widerrufsklausel den geänderten Verhältnissen anzupassen.

Wörtlich führt das BAG aus:

„Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nur dann in Betracht, wenn sich das Festhalten am Vertrag für den Verwender als unzumutbare Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB darstellen würde oder wenn eine verfassungskonforme, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrende Auslegung und Anwendung der unwirksamen Vertragsklausel eine ergänzende Vertragsauslegung deshalb gebieten, weil die §§ 307 ff. BGB hinsichtlich der Anforderungen an wirksame Vertragsformulierungen für Altverträge auf eine echte Rückwirkung hinauslaufen (vgl. BAGE 113, 140 = NZA 2005, 465 = NJW 2005, 1820). Diese Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung liegen nicht vor. Eine ergänzende Auslegung der unwirksamen Widerrufsklausel dahingehend, dass ein Widerruf der Gestellung eines Firmenwagens zur Privatnutzung dann zulässig ist, wenn der Kläger wegen seiner Freistellung das Fahrzeug aus dienstlichen Gründen nicht mehr benötigt, würde der Beklagten das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu ihren Gunsten darstellen. Die Unwirksamkeit der verwendeten Klausel führt nicht zu einer derart krassen Störung des Gleichgewichts, dass eine ergänzende Vertragsauslegung zu Gunsten der Beklagten geboten wäre. Es hätte an ihr gelegen, sich gegen dieses Risiko durch eine wirksame, einschränkende Fassung der Widerrufsklausel abzusichern. Da in Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB allen Arbeitgebern eine einjährige Übergangsfrist bis zum 01.01.2003 eingeräumt worden war, hätte sie diese Zeit nutzen können, nach anwaltlicher Beratung die im Dienstwagenvertrag enthaltene Widerrufsklausel auf das nach dem AGB-Recht zulässige Maß zurückzuführen.

Durch die Einräumung der Übergangsfrist hat der Gesetzgeber dem Vertrauensschutz der Beklagten in die Wirksamkeit ihrer Vertragsklauseln genügt. Der im Jahr 2001 vereinbarte Dienstwagenvertrag unterlag zunächst nicht der Inhaltskontrolle nach den erst am 01.01.2002 in Kraft getretenen Vorschriften der §§ 307 ff. BGB. Wegen der Bereichsausnahme für Verträge auf dem Gebiet des Arbeitsrechts fand auch das AGB-Gesetz auf sie keine Anwendung (§ 23 Abs. 1 AGBG in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung).

Lediglich wenn die Beklagte den Versuch unternommen hätte, die nicht mehr den Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB entsprechende Widerrufsklausel der neuen Gesetzeslage anzupassen und im Dienstwagenvertrag die Gründe aufzunehmen, die sie zum Widerruf des Nutzungsrechts am Firmenwagen berechtigen sollten, könnte zu ihren Gunsten eine ergänzende Vertragsauslegung in Frage kommen. Hätte sie dem Kläger ein entsprechendes Vertragsänderungsangebot unterbreitet, durch welches das bislang vereinbarte Widerrufsrecht auf rechtlich zulässige Fallgestaltungen reduziert worden wäre, hätte der Kläger dieses Angebot redlicherweise annehmen müssen (vgl. Senat, NZA 2006, 1042 = NJW 2006, 3083 = AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14). Wenn sich der Kläger zu einer solchen Vertragsanpassung nicht bereit erklärt hätte, wäre es eine unzumutbare Belastung für die Beklagte, wenn zu ihren Lasten von der Unwirksamkeit der Widerrufsklausel ausgegangen würde. In einem solchen Falle müsste in Ausrichtung am hypothetischen Parteiwillen und am Maßstab der §§ 307 ff. BGB eine lückenausfüllende Ersatzregelung gefunden werden. Dabei könnte als Grundlage zur Ermittlung des Parteiwillens ein von der Beklagten unterbreitetes Angebot der Vertragsanpassung herangezogen werden. Da aber ein solcher Versuch der Beklagten unterblieben ist, während der einjährigen Übergangsfrist des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB den Dienstwagenvertrag der neuen Rechtslage anzupassen, verdient ihr Vertrauen in den Fortbestand der im Dienstwagenvertrag vereinbarten unwirksam gewordenen Vertragsklausel keinen Schutz.“

6. Diese Rechtsprechung findet offenbar innerhalb des BAG Verbreitung (vgl. etwa BAG 11.04.2006 – 9 AZR 610/05 – NZA 2006, dort 1046 Rn. 37; BAG 11.02.2009 – 10 AZR 228/08 – NZA 2009, 431, dort Rn. 36; kritisch dazu Gaul/Mückl NZA 2009, 1233 – 1238)

7. In seiner Entscheidung vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 – 469 nimmt das BAG jedoch eine ergänzende Vertragsauslegung vor, obwohl auch im dort entschiedenen Fall der Arbeitgeber die Übergangsfrist nicht genutzt hatte, dem Arbeitnehmer eine den neuen Verhältnissen angepasste Vertragsversion vorzulegen.

8. Art. 229 § 5 S. 2 BGB lautet:

„Satz 1 gilt für Dauerschuldverhältnisse mit der Maßgabe, dass anstelle der in Satz 1 bezeichneten Gesetze vom 01. Januar 2003 an nur das Bürgerliche Gesetzbuch, das Handelsgesetzbuch ..........in der dann geltenden Fassung anzuwenden sind.“

9. Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass für die Vertragspartner von „Altverträgen“, die Dauerschuldverhältnisse waren und sind, mit Inkrafttreten der AGB-Regelungen Anlass bestand, schleunigst über eine Anpassung ihrer Dauerschuldverhältnisse an die geänderte Rechtslage zu verhandeln, da er angekündigt hat, dass diese neue Rechtslage ein Jahr nach Inkrafttreten der AGB-Regelungen auf die Altverträge uneingeschränkt angewendet werden würde.

Vertrauensschutz haben die Vertragspartner von Altverträgen entgegen der von Gaul/Mückl (vgl. oben) unter dem Titel „5 Jahre AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen – Abschied vom Vertrauensschutz?“ geäußerten Meinung durch Art. 229 § 5 S. 2 BGB also in ausreichendem Maß erhalten. Die Übergangsfrist kann nur zu dem Zweck vom Gesetzgeber eingerichtet worden sein, den Vertragsparteien von Dauerschuldverhältnissen die Möglichkeit der Anpassung zu geben, weil danach die neue Rechtslage für sie gelten soll. Wenn ein Arbeitgeber sich nicht die Mühe gemacht hat, seine Altverträge auf Übereinstimmung mit der neuen Rechtslage überprüfen zu lassen und gegebenenfalls seinen ArbeitnehmerInnen Änderungsangebote zu unterbreiten, oder sich die Vorteile der Regelung im Altvertrag auch unter dem Risiko, diese könne unwirksam sein, für die Zukunft sichern will – viele der benachteiligten ArbeitnehmerInnen werden die Unwirksamkeit der Klausel möglicherweise gar nicht erkennen -, verdient er keinen weitergehenden Vertrauensschutz, sondern muss die Unwirksamkeit der Klausel und die sich daraus für ihn ergebenden Nachteile hinnehmen. Die erkennende Berufungskammer stellt klar, dass sie dem Beklagten keine Böswilligkeit unterstellt; er kann die Anpassungsmöglichkeit auch lediglich übersehen haben.

10. Eine ergänzende Vertragsauslegung bei Altverträgen - Dauerschuldverhältnissen, die vor dem 01.01.2002 zustande gekommen sind - vorzunehmen, deren Anpassung zu versuchen die Vertragsparteien innerhalb der Übergangsfrist bis zum 01.01.2003 unterlassen haben, ist nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer schlicht gesetzwidrig, weil durch sie eine vom Willen des Gesetzgebers nicht mehr mitgetragene Regelung, nämlich die uferlose Weitergeltung der nach den AGB-Regelungen an sich ab 01.01.2003 unwirksamen Klauseln zu Gunsten der Klauselverwenders gefunden werden könnte, die die Benachteiligung des Arbeitnehmers zementiert.

Letztlich läuft die gegenteilige Meinung darauf hinaus, dass Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB überflüssig wäre, weil durch die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsauslegung Dauerschuldverhältnisse im Ergebnis wie sonstige Altverträge gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB geschützt werden würden.

11. Die Unwirksamkeit der Widerrufsklausel in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags wird auch nicht – wie der Beklagte meint - durch seine Erklärung im Schreiben vom 22.05.1992 (Bl. 21 d.A.) aufgrund etwaiger Konkretisierung der Widerrufsmöglichkeit auf wirtschaftliche Verluste beseitigt.

12. Der Satz des Beklagten in diesem Schreiben, dem er eine Konkretisierung der Widerrufsmöglichkeit auf das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe, die den Widerruf notwendig machen, entnimmt, lautet:

„Wir behalten uns ausdrücklich vor, auch den eingefrorenen Bestand ganz oder teilweise zu widerrufen, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen geboten ist. Die Entscheidung wird - wie gesagt – im Herbst fallen, wenn wir endgültig wissen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Mittel von den Zuschußgebern zusätzlich zur Verfügung gestellt werden.“

13. Mit diesem Satz hat der Beklagte zunächst einen klaren Bezug zu der konkreten Entscheidungssituation hergestellt, die ihn bereits zum Einfrieren der Ausgleichszulage veranlasst hatte, so dass eine generell – also auch für künftige wirtschaftliche Problemlagen - von ihm gewollte Einschränkung der vertraglich ausbedungenen Widerrufsmöglichkeit bereits der Formulierung nicht zu entnehmen ist.

Der Beklagte hat damals keinen endgültigen Widerruf der Zulage vorgenommen, so dass die Vertragsklausel für die fortbestehende „eingefrorene“ Zulage weiterhin Gültigkeit behalten sollte.

14. Hinzu kommt, dass die Erklärung des Beklagten bereits nach ihrem möglichen Wortsinn unzweifelhaft gar kein Angebot an die betroffenen ArbeitnehmerInnen enthält, die vertraglich ausbedungene freie Widerrufsmöglichkeit der Zulage im Wege der Selbstbindung dahingehend einzuschränken, dass der Widerruf künftig nur noch aus wirtschaftlichen Gründen möglich sein wird, das die ArbeitnehmerInnen nur noch anzunehmen brauchten, sondern lediglich eine einseitige Erklärung des Beklagten beinhaltet.

Wäre die einseitige Erklärung ein Angebot, käme in der Tat in Befolgung der Rechtsprechung des BAG (vgl. oben) eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, wenn die ArbeitnehmerInnen das Angebot des Beklagten nicht angenommen hätten; bei seiner Annahme läge eine auch den Anforderungen der AGB-Regelungen entsprechende Klausel vor.

15. Ein „Sich-Vorbehalten“ ist bereits sprachlich nicht als Angebot des Beklagten an seine ArbeitnehmerInnen zu verstehen, eine einseitige Selbstbeschränkung des Beklagten für die Zukunft im Sinne einer verbindlichen Zusage ist einem solchen Erklärung schon von ihrem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang her ebenfalls beim besten Willen nicht zu entnehmen.

Schließlich würde die Wirksamkeit einer Vertragsänderung, sofern man die Erklärung des Beklagten im Schreiben vom 22.05.1992 entgegen allen Auslegungsregeln als auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts des Beklagten auf Fälle wirtschaftlicher Gründe gerichtetes Angebot zur Vertragsänderung verstehen könnte, das die ArbeitnehmerInnen durch konkludentes Schweigen annehmen sollten, bereits an der Schriftformklausel des Arbeitsvertrags scheitern. Letzteres – das Vorliegen eines Angebots an die ArbeitnehmerInnen in der Erklärung vom 22.05.1992 - behauptet aber auch der Beklagte nicht

16. Dem Schreiben des Beklagten an seine ArbeitnehmerInnen vom 24.05.1971 (Bl. 7 d.A.) kommt für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Bedeutung zu.

Seine Anordnung:

„Zum Ausgleich der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen wird vom 01.01.1971 an allen Tierärzten eine nicht gesamtversorgungsfähige Zulage in entsprechender Höhe gewährt“

konnte sich begriffsnotwendig nur an diejenigen Personen richten, die sich damals bereits im Arbeitsverhältnis zum Beklagten befunden haben; die Klägerin hat erst Jahre später den Arbeitsvertrag mit dem Beklagten abgeschlossen. Ein Wille des Beklagten, spatter eintretende ArbeitnehmerInnen mit den sich bereits am 24.05.1971 im Arbeitsverhältnis befindenden ArbeitnehmerInnen gleichzubehandeln, ist nicht nur nicht ersichtlich, vielmehr zeigt der Arbeitsvertrag der Klägerin deutlich einen entgegenstehenden Willen des Beklagten.

17. Aufgrund des gefundenen Ergebnisses kommt es zwar nicht darauf an, jedoch weist die erkennende Berufungskammer darauf hin, dass die wirtschaftlich prekäre Situation vom Beklagten zwar eindrucksvoll und schlüssig vorgetragen worden ist – beeindruckend ist bereits der vom Beklagten behauptete Verlustvortrag für das Jahr 2008 von 2.844.685,63 €, dessen Abbau bei dem aus 2007 vergleichbaren Gewinnen etwa sieben Jahre in Anspruch nehmen würde -, die Klägerin sie jedoch energisch bestritten hat.

Sofern man entgegen der Auffassung der Berufungskammer zur Wirksamkeit der Widerrufsklausel gemäß § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags kommen sollte, müssten demnach wohl zunächst die zur Stützung der Behauptung des Beklagten, es lägen wirtschaftliche Gründe vor, die einen Widerruf der Zulage für die Zukunft erforderlich machten, angebotenen Beweise erhoben werden, bevor der Widerruf gegebenenfalls – je nach Beweisergebnis - als wirksam angesehen werden kann.

18. Als unterlegene Partei hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 ZPO.

19. Das Gericht hat für den Beklagten die Revision zugelassen, weil seine Entscheidung von der des BAG vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 – 469 abweicht, wie oben bereits gezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann der Beklagte Revision einlegen.

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt, Postanschrift: Bundesarbeitsgericht 99113 Erfurt, Telefax-Nummer: 0361 2636-2000 eingelegt und begründet werden.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände

- für ihre Mitglieder
- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder

oder

von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen,

- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt
- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.

Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter http://www.bundesarbeitsgericht.de/.

Dr. Gericke Dr. Rahmstorf Koehn

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