Text des Urteils

10 U 20/09;

Vorinstanzen:

4 O 1458/08

Landgericht

Halle;

Rechtskräftig: unbekannt!

§ 12 MaBV verbietet Bauträger Abschluss einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 II MaBV abweicht

  Franz-Anton Plitt, Chisinau - Internet entrepreneur

Leitsatz des Gerichts:

1. § 12 MaBV verbietet dem Bauträger den Abschluss einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von der Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Damit wird der Erwerber insbesondere davor geschützt, dass der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne dass der mit § 3 Abs. 1 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist. Ein solcher Schutz ist bei einem Verstoß gegen § 12 MaBV nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.

2. Einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch kann allerdings § 813 Abs. 2 BGB entgegenstehen, sofern nicht der Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen nach Sinn und Zweck der MaBV gebietet. Wenn und soweit der Erwerber Zahlungen geleistet hat, die bei wirksamer Vereinbarung eines Zahlungsplans im Rahmen des § 3 Abs. 1, Abs. 2 MaBV nicht zu beanstanden wären, ist der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers bereits verwirklicht, sodass einem Rückforderungsanspruch § 813 Abs. 2 BGB entgegensteht.

In dem Rechtsstreit
…

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richterin am Oberlandesgericht Göbel, die Richterin am Oberlandesgericht Wolter und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Holthaus im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 30. Oktober 2009 für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. April 2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurück gewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


Gründe

A.
Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege der Teilklage auf Rückerstattung geleisteter Abschlagszahlungen auf einen notariell beurkundeten Wohnungseigentumskaufvertrag mit Bauverpflichtung in Anspruch.

Der Beklagte erwarb zunächst auf der Grundlage des notariellen Grundstückskaufvertrages vom 13. Juli 2001 neben den Herren F. und K. einen ideellen Miteigentumsanteil von 1/3 an dem mit einem sanierungsbedürftigen Mehrfamilienhaus bebauten Grundstück, belegen in der Gemarkung B. , Flur 2, Flurstück 39/1, verzeichnet im Grundbuch von B. /R. , Blatt 10211. Das Grundstück war mit drei Buchgrundschulden über 460.162,69 Euro, 123.000,- Euro und 150.000,- Euro belastet. Im Jahr 2005 wurde die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet und der Zwangsversteigerungsvermerk im Juli 2005 in das Grundbuch eingetragen. Der Beklagte erwarb daraufhin die Miteigentumsanteile der vormaligen Miteigentümer K. und F. . Am 21. November 2005 wurde der Zwangsversteigerungsvermerk gelöscht und am 10. März 2006 der Beklagte als Alleineigentümer in das Grundbuch eingetragen.

Der Beklagte plante, den Grundbesitz mit dem aufstehenden Gebäude durch Sanierung der Altbausubstanz und teilweise Um- und Neubau in eine Wohnungseigentumsanlage mit 6 Wohneinheiten umzugestalten. Im Hinblick hierauf schloss er mit der Klägerin am 15. März 2007 vor dem Notar Dr. U. B. zur Urkundenrollennummer 544/2007 einen Wohnungseigentumskaufvertrag mit Bauverpflichtung über einen 1.696/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz, verbunden mit dem Sondereigentum an der noch zu errichtenden Wohnung Nr. 5 zu einer Wohnfläche von 65,21 qm im zweiten Obergeschoss des Hauses, den Sondernutzungsrechten an dem befestigten Kraftfahrzeugstellplatz Nr. 5 sowie an dem Abstellraum Nr. 5. In § 1 der Kaufvertragsurkunde war vermerkt, dass der Beklagte das Grundstück mit amtlicher Teilungserklärung vom 08. März 2007 im Wege der Teilung nach § 8 WEG in Miteigentumsanteile verbunden mit Sondereigentum an den Wohnungen und nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen aufgeteilt und die Gemeinschaftsordnung festgelegt habe; die Abgeschlossenheitsbescheinigung sei erteilt, die Teilungserklärung indessen noch nicht im Grundbuch vollzogen. Unter § 3 des Vertrages bewilligte der Beklagte der Klägerin zur Sicherung deren Ansprüche auf Eigentumsverschaffung an der Eigentumswohnung eine Auflassungsvormerkung. Ausweislich des § 5 der notariellen Kaufvertragsurkunde belief sich der Kaufpreis auf insgesamt 91.000,- Euro, der je nach Baufortschritt in Teilbeträgen erbracht werden sollte. In § 5 Ziffer 2) war hierzu bestimmt, dass Grundvoraussetzung für die Ratenzahlung die Absendung folgender Bestätigungen durch den Notar sein sollte:

„a) Eintragung der bewilligten Eigentumsvormerkung im Wohnungsgrundbuch. Diese kann durch Notarbestätigung über Grundbuchvorlagen nicht ersetzt werden. Der Vormerkung dürfen in Abt. II und III. keine Belastungen im Range vorgehen oder gleichstehen, abgesehen von solchen Grundpfandrechten, die auf Verlangen des Käufers bestellt werden und abgesehen von solchen Belastungen, die der Käufer nach dieser Urkunde zu übernehmen hat;

b) alle etwa zur Rechtswirksamkeit und zum Vollzug dieses Vertrages erforderlichen Genehmigungen liegen vor (insbesondere Negativattest gem. § 22 BauGB) und es sind keine Gründe ersichtlich, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen.“

Nach § 5 Ziffer 4) des Kaufvertrages sollte nach Vorliegen dieser Grundvoraussetzungen die Vergütung nach einem Zahlungsplan erfolgen, der die Zahlung des Festpreises in sieben Raten wie folgt vorsah:

„erste Rate 30.000,-Euro nach Beginn der Bauarbeiten

Zweite Rate 33 % sofern dieser Betrag nicht schon mit der ersten Rate beglichen ist, nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten , Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen;

Dritte Rate 7 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen; der Sanitäranlagen, der Elektroanlagen;

Vierte Rate 7 % für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung;

Fünfte Rate 9 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, für den Estrich, für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich;

Sechste Rate 10,5 % nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe

Siebte Rate 3,5 % für die Fassadenarbeiten und nach vollständiger Fertigstellung.“

Die Parteien legten unter § 5 des Vertrages des Weiteren fest, dass für den Eintritt der Fälligkeit der ersten Rate auf das Gesamtobjekt abzustellen sei, für die Fälligkeit der Raten zwei bis sechs hingegen auf das jeweilige Sondereigentum und die zu dessen Funktion erforderlichen Teile des Gemeinschaftseigentums, die Fälligkeit der letzten Rate sollte sich nach dem Bautenstand des Gemeinschaftseigentums richten.

§ 7 der notariellen Vertragsurkunde enthielt die Bauverpflichtung des Beklagten, mit der er sich gegenüber der Klägerin verpflichtete, das Bauwerk gemäß der Baubeschreibung herzustellen und auszustatten, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei auszustatten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertragsinhaltes verweist der Senat auf den notariell beurkundeten Wohnungseigentumskaufvertrag nebst Auflassung vom 15. März 2007 – Anlage K 1 – Band I Blatt 9 bis 15 d.A.

Der Beklagte veräußerte auch die fünf weiteren Wohneinheiten, die Erwerber dieser fünf Wohneinheiten sind zwischenzeitlich als Eigentümer im Wohnungseigentumsgrundbuch eingetragen worden.

Mit der Altbausanierung beauftragte der Beklagte die Firma Kr. Bauunternehmung GmbH und Co. KG, deren Geschäftsführer der Ehemann der Klägerin ist. Die Klägerin zahlte auf die erste und zweite Rate insgesamt 55.600,- Euro an. Mit Schreiben vom 24. August 2007 forderte der Beklagte die Klägerin zur Zahlung des Restbetrages auf die zweite Rate auf.

Die Klägerin rügte unter dem 29. Januar 2008 Mängel der Estricharbeiten und berief sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht. Ferner beanstandete sie, dass die Fenster im Wintergarten der Wohnung sich nicht ordnungsgemäß öffnen ließen und forderte den Beklagten auf, die Mängel bis zum 30. März 2008 abzustellen. Mit weiterem Schreiben vom 21. Februar 2008 zeigte die Klägerin Fehler bei den Trockenbauarbeiten im Bad der Wohnung an und verlangte Nachbesserung bis zum 12. März 2008. Ferner rügte sie den eigenmächtigen Einbau einer E-Box im Sanitärbereich ohne vorherige Bemusterung durch die Klägerin.

Darüber hinaus wiesen die Dachbauarbeiten erhebliche Mängel auf, für deren Nachbesserung der Beklagte einen Gesamtkostenaufwand in Höhe von 22.500,- Euro veranschlagte.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 und weiterem Schreiben vom 27. Februar 2008 mahnte der Beklagte den Ausgleich der dritten Rate über 7 % und der fünften Rate über 6 % anteilig an und kündigte für den Fall des Ausbleibens einer Zahlung den Rücktritt vom Vertrag an. Mit Schreiben vom 04. März 2008 trat der Beklagte wegen des angeblichen Ratenzahlungsverzuges der Klägerin sowie der vertragswidrigen Umsetzung baulicher Sonderwünsche und Veränderungen an dem Bauvorhaben von dem Wohnungseigentumskaufvertrag zurück und machte zugleich Schadensersatz nach Ziffer 12 Buchstabe c) des Vertrages geltend.

Die Klägerin wies die Rücktrittserklärung des Beklagten zurück und forderte ihn ihrerseits mit Anwaltsschreiben vom 07. März 2008 sowie erneut vom 09. Mai 2008 zur Rückerstattung der bereits geleisteten Abschlagszahlungen wegen Nichtigkeit des Ratenzahlungsplanes auf.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die in § 5 des notariellen Wohnungseigentumskaufvertrages enthaltene Ratenzahlungsvereinbarung und Fälligkeitsregelung wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (im Folgenden: MaBV), nämlich gegen §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV, nach § 134 BGB nichtig sei. Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan würde nicht den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV genügen. So ergebe eine Addition der Einzelraten in der Summe nicht etwa 100 %, sondern 102,97 %, was einen Gesamtbetrag von 93.700,- Euro ausmachen würde. Die erste Rate über 30.000,- Euro überschreite überdies den in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV vorgesehenen Prozentsatz von 30 %. Auch die dritte, vierte und sechste Rate seien gegenüber den in § 3 Abs. 2 MABV vorgeschriebenen Zahlungsquoten überhöht. Infolge der Nichtigkeit des vereinbarten Zahlungsplans sei sie unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten berechtigt, die zwischenzeitlich geleisteten Raten zurück zu fordern. Die Schutzbestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung würden hier Anwendung finden, da der Beklagte hinsichtlich des Verkaufs der sechs Wohneinheiten als Gewerbetreibender im Sinne des § 34 c GewO anzusehen sei. Es habe sich hier nämlich nicht etwa um den Verkauf eines Einzelobjektes gehandelt, sondern um die Veräußerung von sechs selbständigen Wohneinheiten. Im Hinblick auf die Anzahl der zu veräußernden Objekte könne daher von einer bloßen privaten Vermögensverwaltung nicht mehr die Rede sein, da die nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtshofes zu § 15 Abs. 2 EStG entwickelte Drei-Objekte-Grenze bereits weit überschritten sei. Was die von ihr erbrachten Ratenzahlungen anbelangt, so sei der tatsächliche Stand der Bauausführung hinter dem in dem Kaufvertrag zur Fälligkeit der zweiten Rate ausgewiesenen Baufortschritt zurückgeblieben. Das - nach Baubeschreibung - mit drei Abstellräumen geplante Nebengelass sei nicht so wie vertraglich vorgesehen errichtet worden, ein Vorbau sei nicht fertiggestellt. Die Rohinstallation der Heizungsanlage in der Wohnung der Klägerin fehle komplett. Auch seien weder die vertraglich geschuldeten Fliesenarbeiten im Sanitärbereich noch die Fassadenarbeiten ausgeführt worden. Das Bauobjekt sei überdies mit Mängeln behaftet gewesen. Neben den Unebenheiten und Rissen am Estrich, sei der Trockenbau noch nicht richtig abgeschlossen und die Wand zwischen Bad und Dusche zu weit ausgebaut. Der Fußboden schwinge in der Schwelle zwischen Wohnbereich und Wintergarten und weise auch im Übrigen Unebenheiten auf, die einen flächenhaften Ausgleich erforderlich machten. Zudem sei die Raumfuge zwischen Wohnzimmer und Küche uneben, die Sohlbänke im Wintergarten nicht eingebaut und das Regenwasser tropfe am Balkonvordach. Aufgrund dieser Baufehler stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu. Wegen der unbestrittenen Mängel des Daches sei sie berechtigt, die Ratenzahlungen in Höhe von 3 x 20.500,- Euro, rechnerisch mithin in Höhe von insgesamt 67.500,-Euro zurückzuhalten. Sie ist zudem der Meinung gewesen, dass der Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag unbegründet sei. Da der Zahlungsplan insgesamt nichtig sei und anstelle dessen allgemeines Werkvertragsrecht gelten müsse, sei sie weder mit der Ratenzahlung in Verzug geraten, noch sei ein sonstiger Rücktrittsgrund ersichtlich. Ungeachtet des Verstoßes gegen zwingende Vorschriften des MaBV würde die Fälligkeitsregelung der Parteien aber jedenfalls einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht standhalten können. Denn der 100 % übersteigende Zahlungsplan sei intransparent und gänzlich unverständlich. Die Ratenzahlungsvereinbarung der Parteien entspreche im Übrigen nicht dem gesetzlichen Leitbild des § 632 a BGB. Die Kosten für die außergerichtliche Inanspruchnahme ihres Rechtsanwaltes könne sie von dem Beklagten unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten als notwendige Aufwendungen für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung ersetzt verlangen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 6.000,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank nach § 247 BGB ab dem 17. Mai 2008 zu zahlen.

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 546,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank nach § 247 BGB an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ab 15. Oktober 2008 zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht gewesen, dass der Vertrag keineswegs den Schutzbestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung unterfallen sei, denn bei Veräußerung des Wohnungseigentums sei er nicht gewerbsmäßig als Bauträger im Sinne des § 34 c Abs. 1 Ziffer 4 MaBV aufgetreten. Er habe zusammen mit den früheren Miteigentümern F. und K. das Grundstück lediglich in der Absicht erworben, Wohnraum für die eigenen Familien und nahestehenden Personen zu schaffen. Die beiden Miteigentümer K. und F. seien jedoch in Vermögensverfall geraten, so dass er zur Abwendung einer Zwangsversteigerung des Grundstückes deren Miteigentumsanteile erworben habe. Der vormalige Miteigentümer K. habe sich in dem Kaufvertrag allerdings ausbedungen, dass eine fertig gestellte Wohnung an eine Herrn K. bekannte Person veräußert werde. Dementsprechend sei eine Wohnung zum Selbstkostenpreis an die Lebensgefährtin des Herrn K. verkauft worden, eine Wohnungseinheit habe er seiner Ehefrau und Tochter verkauft, und eine dritte Wohnung sei der Klägerin aufgrund der guten geschäftlichen Kontakte mit der Firma ihres Ehemannes zum Selbstkostenpreis angeboten worden. Auf dem freien Markt hätten die Wohneinheiten Kaufpreise in Höhe von ca. 115.000,- Euro bis 130.000,- Euro erzielen können. Mit dem vereinbarten Kaufpreis von 91.000,- Euro habe der Beklagte indessen keinen Gewinn erwirtschaften können, zumal sich die Gesamtkosten des Objektes auf insgesamt 650.000,- Euro belaufen hätten. Die sog. „Drei-Objekte-Grenze“ sei dementsprechend keineswegs überschritten worden. Im Übrigen sei aber auch kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV zu verzeichnen gewesen. Da es sich hier um eine Altbausanierung gehandelt habe, seien die für Neubauten festgelegten Prozentsätze des § 3 Abs. 2 MaBV zu modifizieren. Die erste Rate hätte daher bereits weitaus höher liegen dürfen, da die Erdarbeiten und der Rohbau schon fertiggestellt gewesen seien. Keineswegs sei der Zahlungsplan darauf angelegt gewesen, dass das Gesamtergebnis bei Addition der Einzelraten 100 % überschreite. Bei verständiger Auslegung der Ratenzahlungsvereinbarung hätte man vielmehr erkennen können, dass die zweite Rate mit der Einschränkung versehen worden sei, dass der Betrag noch nicht mit der ersten Rate abgedeckt sei. Eine Überzahlung um 2,97 % sei ersichtlich nicht gewollt. Auch die Fälligkeit der zweiten Rate sei in jedem Fall bereits eingetreten, da zum einen der Rohbau einschließlich der Zimmererarbeiten fertiggestellt und zum anderen auch die Dachflächen nebst Dachrinnen hergestellt gewesen seien. Er ist überdies der Meinung gewesen, dass der Wohnungseigentumskaufvertrag der Klägerin untrennbar mit dem vorzeitig gekündigten Bauvertrag, den er seinerzeit mit der Firma Kr. Bauunternehmung GmbH und Co. KG abgeschlossen habe, verknüpft sei und insofern die Grundsätze des verbundenen Geschäftes Anwendung finden müssten. Mit der vorzeitigen Auflösung des Bauvertrages mit der Firma Kr. Bauunternehmung GmbH und Co. KG sei nämlich auch der Vertragszweck des Kaufvertrages entfallen, den der Beklagte deshalb auch vorsorglich gekündigt habe. Im Übrigen ist er der Meinung gewesen, dass er zum Rücktritt vom Vertrag nach § 12 der Kaufvertragsurkunde berechtigt sei, da die Klägerin mit der Zahlung der fälligen dritten und vierten Rate nach Ausführung der Rohinstallation der Heizungsanlagen, der Sanitäranlagen und der Elektroinstallation sowie des Fenstereinbaus in Verzug geraten sei. Darüber hinaus habe die Klägerin vertragswidrig Änderungen des Boden- und Deckenausbaus veranlasst und Sonderwünsche angemeldet bzw. eigenmächtig umgesetzt, die zu Mehrkosten geführt hätten. Dadurch sei das Vertrauensverhältnis zur Klägerin endgültig zerstört worden und der vertragliche Rücktritt auch aus diesem Grunde berechtigt.

Mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingegangenen Schriftsatz vom 16. März 2009 hat der Beklagte den Hilfswiderklageantrag angekündigt, die Klägerin zur Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung betreffend das im Wohnungsgrundbuchblatt von B. – R. Blatt 11235 verzeichnete Wohnungseigentum zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlung.

Das Landgericht hat mit dem am 17. April 2009 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stünde ein Anspruch auf Rückerstattung des geltend gemachten Teilbetrages nicht unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB bzw. § 817 BGB zu. Der in § 5 des Wohnungseigentumskaufvertrages vorgesehene Zahlungsplan habe nicht gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB verstoßen. Auf den vorliegenden Vertrag würden die Verbotsvorschriften der §§ 3, 12 MaBV nämlich keine Anwendung finden, weil der Beklagte nicht als Gewerbetreibender im Sinne des § 34 c Abs. 1 Nr. 4 GewO einzustufen sei. Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung werde nicht überschritten. Tatsächlich sei hier nämlich nur von einem veräußerten Objekt auszugehen. Bei einem Mehrfamilienhaus – wie hier – würden mehrere Objekte erst dann vorliegen, wenn die Teilung nach dem WEG bereits vollzogen sei. Dies sei hier jedoch bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages am 15. März 2007 noch nicht der Fall gewesen, weil die Wohnungsgrundbücher seinerzeit noch nicht angelegt gewesen seien. Unter besonderer Berücksichtigung der „Erwerbshistorie“ lägen auch im Übrigen keine Anhaltspunkte vor, die für eine über eine private Vermögensverwaltung hinaus gehende gewerbliche Verwertung der Wohnungseinheiten sprechen könnten. Aus der Erwerbshistorie gehe vielmehr hervor, dass der Beklagte bemüht gewesen sei, die erheblich belastete Immobilie einer lediglich privaten wirtschaftlichen Vermögensverwaltung zu unterwerfen. Sonstige Gründe, die zu einer Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit der Ratenzahlungsvereinbarung führen könnten, seien weder dargetan noch ersichtlich. Soweit die Klägerin gegen die Wirksamkeit des in § 5 des Kaufvertrages vereinbarten Zahlungsplans einwende, dass die 100 %-Grenze überschritten werde, dringe sie damit nicht durch. Denn die Fälligkeitsbestimmung sei verständig dahingehend auszulegen, dass die Regelungen zur 1. und 2. Rate sich wechselseitig ergänzten und die Bestimmung zur zweiten Rate als Korrektiv gedacht sei und nur in dem Umfang zu erbringen gewesen sei, in dem sie nicht schon mit der ersten Rate beglichen worden sei. Die Ratenzahlungsvereinbarung in dem notariellen Vertrag sei auch weder einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe des § 307 BGB zu unterziehen, noch widerstreite sie dem gesetzlichen Leitbild des § 632 a BGB, zumal in diesem Zusammenhang zu beachten sei, dass der Klägerin ausreichende Sicherheiten in Gestalt der Auflassungsvormerkung sowie der sicherungsweisen Abtretung der Gewährleistungsansprüche gewährt worden seien. Ein vorrangiger Anspruch auf Rückgewähr der geleisteten Abschlagszahlung aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes sei gleichfalls nicht begründet. Ein Rücktrittsgrund sei weder ausreichend dargetan, noch hier ersichtlich. Ein Zahlungsverzug der Klägerin scheide als Rücktrittsgrund aus. Da unstreitig Mängel am Bauvorhaben vorgelegen hätten, habe sich die Klägerin auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen können. Auch eine zum Rücktritt berechtigende Erschütterung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses könne das Landgericht nicht feststellen. Einem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch stehe letztlich § 813 Abs. 2 BGB entgegen. Zudem sei die erste und zweite Rate hier auch nach dem Bauleistungsstand fällig gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter verfolgt.

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt die Klägerin vor, dass das Landgericht die zwingenden Schutzbestimmungen des § 3 Abs. 2 MaBV zu Unrecht für unanwendbar gehalten habe. Tatsächlich habe es sich um einen Bauträgervertrag gehandelt, der den Vorschriften der MaBV unterfalle. Die von dem BFH entwickelte Drei-Objekte-Grenze, die den Bereich der privaten Vermögensverwaltung von der gewerbsmäßigen Tätigkeit abgrenze, sei überschritten. Denn der Beklagte habe das Mehrfamilienhaus im Zuge des Umbaus und der Sanierung in mehr als 6 Wohneinheiten aufgeteilt, was aber ein gewerbmäßiges Vorgehen indiziere. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Teilung in Wohnungseigentum nach § 8 WEG auch noch nicht vor dem Verkauf vollzogen werden müssen. Ausreichend sei, dass sie im zeitlichen Zusammenhang zur Veräußerung und Modernisierung erfolgt sei. Dass die Klägerin die von dem Beklagten vorgetragene sog. „Erwerbshistorie“ in prozessual beachtlicher Weise bestritten habe, habe das Landgericht in seiner Entscheidung gänzlich unberücksichtigt gelassen. Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass sie ihr Klagebegehren jedenfalls auf einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der auf die Abschlagszahlung geleisteten Überzahlung stützen könne. Im Hinblick hierauf sei aber der Bauunternehmer darlegungs- und beweispflichtig für das Behaltendürfen der nach Baufortschritt erbrachten Raten. Der Ausschlusstatbestand des § 813 Abs. 2 BGB komme in diesem Fall gleichfalls nicht zur Anwendung. Des Weiteren hält die Klägerin an ihrer Ansicht fest, der Wohnungseigentumskaufvertrag halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand, da die Ratenzahlungsvereinbarung zumindest dem gesetzlichen Leitbild des § 632 a BGB widerspräche. Sie beanstandet, dass das Landgericht beiderseitigen Vortrag der Parteien zu dem tatsächlichen Bautenstand und der Mangelhaftigkeit der Bauleistungen gänzlich unberücksichtigt gelassen habe. In diesem Zusammenhang trägt sie ergänzend vor, dass von einer für die Fälligkeit der zweiten Rate notwendigen Fertigstellung des Rohbaus nicht ausgegangen werden könne, da das massiv gebaute Nebengelass, das nach der Baubeschreibung zum Objekt gehöre, noch nicht komplett, wie geplant, errichtet gewesen sei. Sie ist der Meinung, dass das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB auch den auf der Grundlage des unwirksamen Ratenplans nach § 5 geleisteten Abschlagszahlungen entgegen gehalten werden könne, wobei das objektive Bestehen der Mängeleinrede genüge.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Halle vom 17. April 2009 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 6.000,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 17. Mai 2008 sowie weitere 546,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ab 15. Oktober 2008 zu zahlen, hilfsweise,den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung und Verhandlung an das Landgericht Halle zurück zu verweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.


B.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I.
Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, begegnet die Zulässigkeit der Teilklage keinen Bedenken. Der Klageantrag vermag hier insbesondere dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen. Denn die Klägerin leitet ihre Teilklage nicht aus verschiedenen selbständigen Einzelforderungen ab, die in ihrer Summe den Klagebetrag übersteigen würden, sondern macht einen Teilbetrag aus einem einheitlichen Rückzahlungsanspruch geltend.


II.
Die insoweit zulässige Teilklage ist jedoch nicht begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Abschlagszahlungen zu.

1. Einen Rückzahlungsanspruch kann sie insbesondere nicht auf ungerechtfertigte Bereicherung nach §§ 817 S. 1, 818 Abs. 2 BGB stützen.

Gemäß § 817 S. 1 BGB ist der Empfänger einer Leistung zu deren Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck der Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat.

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des bereicherungsrechtlichen Kondiktions-anspruchs aus § 817 S. 1 BGB liegen zwar vor. Denn der Beklagte hat mit der Entgegennahme der auf der Grundlage der Ratenzahlungsvereinbarung des § 5 des Wohnungseigentumskaufvertrages der Parteien vom 15. März 2007 geleisteten ersten und zweiten Rate gegen die zwingende Vorschrift des § 3 Abs. 2 MaBV in Verbindung mit § 12 MaBV verstoßen mit der Folge, dass der in § 5 vereinbarte Zahlungsplan gemäß § 134 BGB nichtig ist. Eine Rückforderung ist hier jedoch letztlich nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.

a) Mit dem Empfang der ersten Rate und der erbrachten Teilzahlung auf die zweite Rate hat der Beklagte im Umfang von insgesamt 55.600,- Euro einen kondizierbaren Vermögensvorteil erlangt.

b) Dieser Vermögenswert ist dem Beklagten auch im bereicherungsrechtlichen Sinne geleistet worden.

Denn die Klägerin hat die Ratenzahlungen dem Beklagten bewusst und zweckgerichtet in Erfüllung des vereinbarten Zahlungsplans aus § 5 Ziffer 4) des notariell beurkundeten Wohnungseigentumskaufvertrages zugewandt.

c) Die Annahme der Raten auf der Grundlage des in § 5 des Vertrages vereinbarten Zahlungsplanes ist jedoch unwirksam.

Denn die Regelung des § 5 Ziffer 4) des Kaufvertrages verstößt gegen die zwingenden Vorschriften der MaBV und ist dementsprechend gemäß § 134 BGB nichtig.

aa) Der Wohnungseigentumskaufvertrag der Parteien unterfällt den Schutzbestimmungen der MaBV.

Denn der Beklagte ist im Hinblick auf das Vorhaben als gewerbsmäßig tätiger Bauträger im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO anzusehen. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht zur Auslegung des Merkmals der Gewerbsmäßigkeit die steuerrechtliche Vorschrift des § 15 Abs. 2 S. 1 Einkommensteuergesetz herangezogen und darauf abgestellt, dass Gewerbsmäßigkeit im Sinne des Gesetzes eine erlaubte, selbständige, auf Erzielung von Gewinn gerichtete und nicht nur gelegentlich ausgeübte Tätigkeit voraussetzt, die sich als Beteiligung am allgemeinen Verkehr darstellt, ausgenommen der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens, der Urproduktion sowie der selbständigen bzw. freien Berufe (vgl. BFH Großer Senat, DB 2002, 616 - 619 zitiert nach juris; BFH BB 1992, 618 - 621 zitiert nach juris; BFH DB 2004, 232 - 233 zitiert nach juris; Marcks in MaBV, 7. Aufl., § 34 c GewO Rdn. 7). Als negatives Tatbestandsmerkmal hat der Bundesfinanzgerichtshof mithin das Erfordernis aufgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um eine private Vermögensverwaltung handeln darf (vgl. BFH DB 2004, 232 - 233 zitiert nach juris).

(1) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann eine bloß private Vermögensverwaltung des Beklagten im Bezug auf die Veräußerung der sanierten Wohnungseinheiten nicht angenommen werden.

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtshofs wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung ) entscheidend in den Vordergrund tritt (vgl. BFH , Großer Senat, BB 2002, 616 - 619 zitiert nach juris; BFH, Beschluss vom 03. Juli 1995, BFHE 178, 86 zitiert nach juris; BFH DB 2004, 232 - 233 zitiert nach juris m.w.N.). Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung im Bereich des gewerblichen Grundstückshandels hat der BFH in ständiger Rechtsprechung die sog. Drei-Objekte-Grenze entwickelt. Diese begründet die Vermutungswirkung, dass regelmäßig kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte veräußert werden (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. BFH DB 1992, 252 - 255 zitiert nach juris; BFH, Großer Senat, BB 2002, 616 - 619 zitiert nach juris; BFH DB 2004, 232 - 233 zitiert nach juris; BFH, DB 1980, 380 zitiert nach juris; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 34 c GewO Rdn. 7 m.w.N.). Diese Drei-Objekte-Grenze ist dabei auch auf Fälle der Veräußerung nach einer Bebauung anwendbar (vgl. BFH, Großer Senat, BB 2002, 616 - 619 zitiert nach juris).

(b) Unter Beachtung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ist die Errichtung und Veräußerung der Wohnobjekte hier als eine gewerbliche Tätigkeit des Beklagten einzustufen.

Objekt eines Grundstücksgeschäftes ist jedes selbständig veräußerbare Grundstück, grundstücksgleiche Recht oder Recht nach dem Wohnungseigentumsgesetz (WEG). Die Indizwirkung hängt dabei in der Regel weder von der Größe und dem Wert des einzelnen Objekts noch von dessen Nutzungsart ab. Objekte können daher sowohl Ein- und Zweifamilienhäuser als auch Eigentumswohnungen, Mehrfamilienhäuser und Gewerbebauten sein (vgl. BFH DB 2004, 174 - 176 zitiert nach juris). Danach aber können der Bau und der anschließende Verkauf von vier Eigentumswohnungen einen gewerblichen Grundstückshandel darstellen (vgl. BFH DB 1980, 380 zitiert nach juris; Marcks, MaBV, 7. Aufl, § 34 c GewO Rdn. 7 m.w.N.).

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zwar zu Recht darauf verwiesen, dass bei einem Mehrfamilienhaus erst dann mehrere selbständig veräußerbare Objekte vorliegen, wenn eine Teilung nach dem Wohnungseigentumsgesetz vollzogen ist. Denn nur eine solche Teilung schafft die zivilrechtliche Voraussetzung für das Entstehen selbständig veräußerbarer Wirtschaftsgüter (vgl. BFH DB 2004, 232 - 233 zitiert nach juris). Ausweislich des § 1 des notariellen Wohnungseigentumskaufvertrages der Parteien vom 15. März 2007 war die Teilungserklärung bei Abschluss des Kaufvertrages zwar noch nicht endgültig im Grundbuch vollzogen, weil noch kein Wohnungseigentumsgrundbuchblatt angelegt war.

Dieser Umstand rechtfertigt jedoch nicht schon die Annahme, dass es bei der Veräußerung der sechs in den Mehrfamilienhaus zu errichtenden Wohnungseinheiten tatsächlich nur um den Verkauf eines einzigen Objektes gegangen sei. Tatsächlich ist vielmehr von sechs selbständig veräußerbaren Objekten auszugehen, die der Beklagte auch nicht etwa in einem einheitlichen Rechtsgeschäft, sondern in jeweils gesonderten dinglichen Übertragungsakten an die verschiedenen Erwerber veräußert hat. Den Veräußerungsgeschäften stand die bei Abschluss des Kaufvertrages noch fehlende Anlage der Wohnungseigentumsgrundbuchblätter nicht entgegen. Die Teilung des Grundstücks in Miteigentumsanteile verbunden mit dem jeweiligen Sondereigentum an den Wohnungen und den nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen hatte der Beklagte nämlich bereits zeitnah zu dem Abschluss des Grundstückskaufvertrages mit der Klägerin mit notarieller Urkunde vom 08. März 2007 und Nachtragsurkunde vom 15. März 2007 nach § 8 WEG gegenüber dem Grundbuchamt veranlasst. Die Teilung ist auch im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Veräußerung der Wohnungseinheiten vollzogen und am 24. April 2007 im Grundbuch eingetragen worden. Dass die Wohnungseinheiten in Erfüllung der insgesamt sechs zustande gekommenen Wohnungseigentumskaufverträge an deren jeweilige Erwerber wirksam nach § 873 BGB übertragen worden sind, kann letztlich auch nicht in Zweifel gezogen werden. Danach aber haben die zivilrechtlichen Voraussetzungen für das Entstehen selbständig nach § 873 BGB veräußerbarer Wirtschaftsgüter seinerzeit aber schon mit der Teilungserklärung vorgelegen. Die von dem Landgericht zur Stützung seiner Rechtsauffassung in Bezug genommene Entscheidung des BFH vom 14. Oktober 2003, Az.: IX R 56/99, BFH DB 2004, 232 - 233 zitiert nach juris) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn der diesem Urteil des BFH zugrunde liegende Sachverhalt weicht in entscheidenden Punkten von dem Streitfall ab. In dem dortigen Fall verhielt es sich nämlich so, dass der Kläger ein bislang ungeteiltes Mehrfamilienhaus in einem einheitlichen Kaufvertrag an eine Mehrheit von Käufern veräußerte, die im Anschluss an den Grundstückserwerb selbst den Teilungsantrag im eigenen Namen und auf eigene Kosten angebracht haben. Anders als im Streitfall ging es in dem vom BFH zu entscheidenden Sachverhalt mithin nicht um mehrere, auf das jeweilige Wohnungseigentum bezogene Verkaufsgeschäfte, der dortige Kläger hatte das Mehrfamilienhaus vielmehr als einheitliches, ungeteiltes Immobilienobjekt an eine Käufergemeinschaft übertragen.

(c) Der Verkauf von mehr als drei Wohnungen vermag allerdings für sich allein noch nicht zu genügen, um eine private Vermögensverwaltung auszuschließen. Der gewerbliche Handel mit Wohnungen kommt vielmehr in der Regel erst dadurch zustande, dass der Veräußerer die Wohnungen zuvor gekauft oder aber – wie hier – selbst errichtet bzw. saniert hat und sie im engen Zusammenhang damit veräußert. Maßgeblich ist mithin die zeitliche Verflechtung zwischen Bau bzw. Altbausanierung und Verkauf der Wohnungen, die andererseits nicht als private Vermögensverwaltung eingestuft werden kann, weil die Vermögenssubstanz selbst verwertet wird (vgl. BFH DB 1980, 380; BFH BB 1992, 618 - 621 zitiert nach juris). Ein enger zeitlicher Zusammenhang wird in der Regel angenommen, wenn die Zeitspanne zwischen Kauf bzw. Errichtung und Verkauf der Wohnung nicht mehr als fünf Jahre beträgt (vgl. BFH BB 1992, 618 - 621 m.w.N. zitiert nach juris). Besteht ein solcher zeitlicher Zusammenhang, zwingt dies nach der Lebenserfahrung mangels eindeutiger gegenteiliger Anhaltspunkte aber in der Regel zu der Annahme, dass auch schon bei dem Kauf bzw. der Errichtung der Wohnungen zumindest eine bedingte Verkaufsabsicht bestanden hat. Unerheblich ist dabei, ob bei dem Kauf des Grundstückes oder der Errichtung der Wohnungen schon eine feste, unverrückbare Verkaufsabsicht bestanden hat oder ob die eigentliche Absicht ursprünglich auf eine anderweitige Nutzung als durch Verkauf gerichtet war (vgl. BFH BB 1992, 618 - 621 m.w.N. zitiert nach juris).
Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Denn hier lag ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Errichtung der Wohneinheiten und deren Verkauf vor. Der Beklagte hat die Miteigentumsanteile der ursprünglichen Miteigentümer durch notarielle Kaufverträge vom 22. April 2005 und vom 09. September 2005 übernommen und ist am 10. März 2006 als Alleineigentümer des mit einem sanierungsbedürftigen Mehrfamilienhauses bebauten Grundstückes im Grundbuch eingetragen worden. Da sich der Beklagte mit der Absicht trug, den Grundbesitz mit seinen aufstehenden Gebäuden in eine Wohnungseigentumsanlage umzugestalten, hat er am 15. März 2007 die Teilungserklärung nach § 8 WEG erklärt und die sechs Wohneinheiten aufgrund der jeweiligen Wohnungseigentumskaufverträge mit Bauverpflichtung an sechs Erwerber veräußert. Dass der Beklagte mit zumindest bedingter Verkaufsabsicht handelte, kann danach mit Blick auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Verkauf der Wohneinheiten und deren Errichtung keinen Zweifeln begegnen. Mit dem Verkauf sollte dabei die Vermögenssubstanz selbst verwertet werden. Diese Vermutungswirkung wird hier auch nicht durch sonstige objektive Umstände erschüttert, die unabhängig vom Anlass des Verkaufs darauf hindeuten könnten, dass der Beklagte beim Kauf bzw. der Errichtung der Wohneinheiten im Zuge der Altbausanierung noch keine (auch keine bedingte) Absicht zum Verkauf hatte. Auf eine gewerbliche Tätigkeit weist nämlich im Allgemeinen bereits hin, dass das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück – wie auch hier – schon vor seiner eigentlichen Bebauung verkauft worden ist (vgl. BFH, Großer Senat, BB 2002, 660 - 663 zitiert nach juris).

(aa) Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang vorgetragen hat, dass er eine Wohnung an seine Ehefrau und seine Tochter zum Selbstkostenpreis von 91.000,- Euro verkauft habe, steht diese Tatsache der Annahme eines gewerbsmäßigen Grundstückshandels selbst noch nicht entgegen. Auch hierbei handelt es sich um ein Verkaufsgeschäft, durch das der substantiielle Vermögenswert des Wohnungseigentums selbst verwertet worden ist, selbst wenn der Beklagte durch den Verkauf an Familienangehörige keinen Gewinn erwirtschaftet haben mag. Der Beklagte behauptet im Übrigen selbst auch nicht, dass die Wohnung zu eigenen Wohnzwecken der Familie genutzt werden sollte.

Selbst wenn man aber zugunsten des Beklagten davon ausgehen wollte, dass er durch den Verkauf der Wohneinheit an seine Ehefrau und Tochter Wohnraum für die Familie schaffen wollte, verbleiben hier jedoch zumindest fünf weitere Objekte, die der Beklagte an Dritte veräußert hat.

(bb) Dass der Beklagte eine weitere Wohnung zum sog. „Selbstkostenpreis“ und damit ohne eigenen Gewinnanteil an die Klägerin abgegeben haben will, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn selbst wenn der vereinbarte Kaufpreis von 91.000,- Euro unterhalb des allgemein auf dem regionalen Immobilienmarkt erzielbaren Verkaufspreises gelegen haben mag, hat der Beklagte die Wohnung jedoch nicht ohne hinreichende Gegenleistung übertragen. Er trägt selbst vor, dass er mit dem Verkauf der Wohnung unterhalb des auf dem freien Markt erzielbaren Verkehrswertes die guten geschäftlichen Kontakte zu dem Ehemann der Klägerin und dessen Firma habe entgelten wollen. Außerdem sei der Klägerin die Wohnung deshalb zu einem so günstigen Preis angeboten worden, weil er mit der Firma Bauunternehmung Kr. GmbH und Co. KG ihres Ehemannes einen günstigen Werklohn für die Sanierung des Bauvorhabens vereinbart habe. Berücksichtigt man aber, dass der Beklagte nach eigenem Vorbringen im Gegenzug Werkleistungen zu einem reduzierten Baupreis erhalten hat, ist dem Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages durchaus ein über dem Selbstkostenpreis hinausgehender Wert zugeflossen.

(cc) Soweit der Beklagte ferner behauptet hat, dass er eine dritte Wohnung an die ihm von dem früheren Miteigentümer K. benannten Frau Kn. unterhalb des allgemeinen Verkehrswertes der Wohnung zum Selbstkostenpreis von 91.000,- Euro veräußert habe, steht dies der Annahme einer gewerblichen Verkaufsabsicht gleichfalls nicht entgegen. Aus welchen Motiven und mit welcher Gewinnspanne die Wohnungseinheiten an Dritte veräußert worden sind, ist für die Beurteilung einer gewerbsmäßigen Betätigung vielmehr gänzlich unerheblich. Die Vermögensmehrung im Zuge einer Umschichtung, nämlich durch Ausnutzung der substantiellen Vermögenswerte des Grundstücks, hat vielmehr auch in diesem Fall entscheidend im Vordergrund gestanden, und es sprechen auch im Übrigen keine Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht des Beklagten.

(2) Auch die weiteren Voraussetzungen für die Annahme einer nach § 34 c GewO erlaubnispflichtigen gewerblichen Tätigkeit des Beklagten sind hier gegeben.

Die Sanierung des Altbaus und der Verkauf der sechs Eigentumswohnungen nach Teilung stellen sich als eine selbständige Tätigkeit dar, die der Beklagte auf eigene Rechnung und Verantwortung ausgeführt hat. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht schon dadurch ausgeschlossen worden, dass der Beklagte sich aufgrund der Finanzierungsschwierigkeiten der vormaligen Miteigentümer zum Ankauf deren Eigentumsanteilen und zum Verkauf der Wohneinheiten veranlasst sah (vgl. ebenso BFH DB 1980, 380 zitiert nach juris).

Die Tätigkeit ist insbesondere auch nachhaltig, d.h. auf Wiederholung angelegt. Die Wiederholungsabsicht muss nach außen erkennbar werden, wobei den tatsächlichen Umständen für die Beurteilung besondere Bedeutung zukommt. Das Merkmal der Nachhaltigkeit ist zu bejahen bei einer Mehrzahl von Handlungen im Gegensatz zu einer einmaligen ohne Wiederholungsabsicht vorgenommenen Handlung (vgl. BFH DB 1980, 380 zitiert nach juris). So liegen die Dinge auch hier. Denn für den Verkauf der sechs Eigentumswohnungen hat es mehrerer rechtsgeschäftlicher Handlungen des Beklagten bedurft. Der Beklagte hat die Eigentumswohnungen durch sechs selbständige Kaufverträge an sechs Erwerber veräußert. Diese Anzahl von Verkaufsgeschäften ist in der Rechtsprechung des BFH als nachhaltige Betätigung anerkannt. Der BFH hat nämlich schon bei vier Verkaufshandlungen die Nachhaltigkeit ohne Rücksicht auf die sonstige berufliche Tätigkeit der Steuerpflichtigen (z.B. Bauunternehmer, Architekt) bejaht (vgl. BFH DB 1980, 380 zitiert nach juris; BFH Urteil vom 29. März 1973, I R 49/ 70, BFHE 109, 431; BFH DB 1992, 252 - 255 zitiert nach juris).

Der Beklagte hat sich schließlich mit dem Verkauf der Eigentumswohnungen am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, nämlich dem Immobilienmarkt, beteiligt. Es ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass sich der Beklagte mit seinen Verkaufsbemühungen lediglich an einen abgeschlossenen Kreis von Personen gewandt haben könnte.

Nach alledem ist der Beklagte als gewerblich tätiger und damit nach § 34 c Abs. 1 GewO erlaubnispflichtiger Bauträger einzustufen mit der Folge, dass der Gesetzesanwendungsbereich der Makler- und Bauträgerverordnung hier nach § 1 Abs. 1 MaBV eröffnet ist.

bb) Der Ratenzahlungsplan in § 5 Ziffer 4) des notariellen Eigentumswohnungskaufvertrages weicht in mehrfacher Hinsicht von den Schutzbestimmungen des § 3 MaBV zum Nachteil der Klägerin ab und ist dementsprechend gemäß §§ 3, 12 MaBV in Verbindung mit § 134 BGB nichtig.

Die Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV soll sicherstellen, dass den Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert am Bauvorhaben selbst gegenübersteht. § 3 Abs. 2 MaBV sieht daher eine in bis zu sieben Teilbeträgen zu staffelnde Aufteilung des Vertragsentgeltes vor. Die Teilbeträge können sich dabei je nach Baufortschritt aus bestimmten Prozentsätzen zusammen setzen (§ 3 Abs. 2 S. 2 MaBV).

(1) Die Ratenzahlungsvereinbarung stellt sich bereits hinsichtlich der ersten Rate als für die Klägerin nachteilig dar.

(a) Dass in § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages die Fälligkeit der ersten Rate an den Beginn der Bauarbeiten und nicht etwa – entsprechend dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 MaBV - an den Beginn der Erdarbeiten im engeren Sinne anknüpft, ist allerdings unschädlich. Denn zu berücksichtigen ist, dass es sich bei dem Bauvorhaben nicht um einen Neubau, sondern um eine Altbausanierung handelte, bei der Erdbauarbeiten im engeren Sinne nicht mehr anfallen und für die die Bestimmungen zur Ratenaufteilung gemäß § 3 Abs. 2 S. 4 MaBV lediglich entsprechend gelten. Die in dem vertraglichen Ratenplan gewählte Formulierung „bei Beginn der Bauarbeiten“ soll damit ersichtlich den Besonderheiten der Altbausanierung Rechnung tragen und meint in der Sache den Beginn der Modernisierungsarbeiten (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 47 m.w.N.).

(b) Mit der gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV unvereinbar ist jedoch, dass die im vertraglichen Ratenplan festgelegte erste Abschlagszahlung in Höhe von 30.000,- Euro den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV vorgesehenen Prozentsatz von 30 % um 3,3 % übersteigt. 30 % der Vertragssumme von 91.000,- Euro würde nämlich lediglich einen Betrag von 27.300,-Euro ausmachen. Wie sich aus dem Verordnungstext und dessen Regelungszusammenhang ergibt, handelt es sich bei den in Absatz 2 S. 2 genannten Beträgen aber jeweils um Höchstsätze, die nicht überschritten werden dürfen (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 24 ).

(2) Die Differenz zwischen dem ersten Teilbetrag in Höhe von 30 % und der Gesamtvertragssumme steht dem Bauträger im weiteren für die Berechnung der Folgeraten nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV zur Verfügung, wobei dieser Teil der Vertragssumme wiederum mit 100 % anzusetzen wäre (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 32). In § 5 Ziffer 4) des Vertrages werden die Folgeraten allerdings nicht nach der restlichen Vertragssumme berechnet, die sich nach Abzug der ersten Rate ergibt, sondern unter Zugrundelegung des gesamten Auftragsvolumens, was gleichfalls zu einer Anhebung der vertraglichen Folgeraten gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsplan in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV führt.

(3) Der in § 5 Nr. 4 des Kaufvertrages vereinbarte Zahlungsplan lässt im Übrigen die erforderliche Klarheit, Verständlichkeit und Transparenz vermissen. Denn der Umstand, dass die erste Rate mit 30.000,- Euro beziffert ist und die Folgeraten als Prozentsatz aufgeführt werden, überdeckt, dass die Raten in der Summe 100 % übersteigen. Dem Landgericht ist zwar darin beizupflichten, dass eine objektiv verständige Auslegung des Zahlungsplans unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Vertragsabschlusses ergeben würde, dass es keineswegs dem Willen der Vertragsschließenden entsprochen haben dürfte, von der Klägerin mehr als 100 % des Vertragspreises, d.h. mehr als 91.000,- Euro zu verlangen, zumal die Vertragsbestimmung für die zweite Rate ein Korrektiv vorsah. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die vertragliche Abschlagszahlungsregelung mangels einer eindeutigen Fassung zu Missverständnissen, Unklarheiten und Unsicherheiten Anlass bietet. Der Ratenzahlungsplan des § 5 des Kaufvertrages vermag damit insgesamt nicht den strengen gesetzlichen Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV zu genügen.

(4) Die Regelung über die letzten beiden Raten weicht ebenfalls von der MaBV nachteilig ab. Nach der gesetzlichen Vorschrift in § 3 Abs. 2 Nr. 2 11. Spiegelstrich MaBV wären bei Übergabe des Objektes nur 92 % des Kaufpreises zu leisten, während nach der vertraglichen Regelung der Parteien in § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages bei Besitzübergabe bereits 96,5 % zu zahlen sind, was sich für die Klägerin ebenfalls nachteilig auswirken würde (ebenso OLG Stuttgart NZBau 2006, 508-510 zitiert nach juris).

(5) Soweit in § 5 Ziffer 4) des notariellen Kaufvertrages vorgesehen ist, dass sich die Fälligkeitstermine für die Raten 2) bis 6) nach dem Bautenstand des jeweiligen Sondereigentums an der Eigentumswohnung sowie die dazu gehörenden Anteile am Gemeinschaftseigentum orientieren, lässt sich dies mit dem gesetzlichen Leitbild des § 3 Abs. 2 MaBV gleichfalls nicht in Einklang bringen. Es ist nämlich anerkannt, dass die Raten grundsätzlich erst fällig werden, wenn der das Gesamtbauvorhaben betreffende jeweilige Bauabschnitt abgeschlossen ist. Abzustellen ist mithin auf den Baufortschritt des Gesamtbauvorhabens, nicht des Sondereigentums. Dies gilt insbesondere auch, sofern das Bauvorhaben – wie auch hier – für mehrere Auftraggeber hinsichtlich verschiedener Eigentumswohnungen durchgeführt wird. Maßgeblich hierfür ist nämlich, dass die Auftraggeber mit ihren Vermögenswerten nicht nur die Errichtung des Sondereigentums, sondern auch des gemeinschaftlichen Eigentums an dem Bauvorhaben finanzieren und vorzeitige Zahlungen den ihnen zuwachsenden Gebäudewert dementsprechend übersteigen würden (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 34). Für den Eintritt der Fälligkeit muss daher der Rohbau der Hauptanlage insgesamt fertiggestellt sein, der Innenputz des gesamten Gebäudes und nicht nur der einzelnen Wohneinheiten ausgeführt sein (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 34).

(6) Der Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV in erster Linie auf die Errichtung eines Neubaus abstellt, während es sich hier um eine Altbausanierung handelt. Dass das Bauvorhaben eine Altbausanierung und nicht einen Neubau zum Gegenstand hatte, führt indessen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Gemäß § 3 Abs. 2 S. 4 MaBV gelten die Sätze 1 und 2 des § 3 Abs. 2 MaBV für die finanzielle Abwicklung eines Altbauvorhabens nämlich zumindest mit der Maßgabe entsprechend, dass der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen nur mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegen genommen werden darf. Danach aber ist auch für eine Altbausanierung an die Regelungen zum Ratenplan gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 und S. 2 MaBV anzuknüpfen. Eine jeweils einzelfallbezogene, lediglich sinngemäße und modifizierende Anwendung der Regelungen über den Ratenplan auf Altbauten muss dagegen ausscheiden. Sie hätte zur Konsequenz, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen nach den jeweils individuellen Anforderungen des einzelnen Bauvorhabens modifiziert werden könnten, was aber aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der zu befürchtenden Übervorteilung des Auftraggebers abzulehnen ist (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 46; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Kap. B. Rdn. 156, 157). Die Verweisung in Satz 4 auf die Sätze 1) und 2) hat dementsprechend zur Folge, dass der Bauträger einer Altbausanierung ebenfalls Abschlagszahlungen in bis zu sieben Raten entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen darf. Diese Abschlagszahlungen haben sich dabei nach den 13 Bauabschnitten des § 3 Abs. 2 S. 2 MaBV zu orientieren, die demgemäß fälliggestellt werden können, wenn dem darin niedergelegten Bautenstand entsprechende – schon erbrachte oder noch zu erbringende – Leistungen gegenüber stehen. Keinesfalls dürfen bei einer Altbausanierung dagegen Abschlagszahlungen an im Gesetz nicht erwähnte Bauabschnitte geknüpft oder die den einzelnen Bauabschnitten zugewiesenen Vomhundertsätze überschritten werden (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 47 m.w.N.).

cc) Die von der Klägerin geleisteten Abschlagszahlungen sind aufgrund des Verstoßes gegen § 12, 3 Abs. 2 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig.

§ 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluss einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von der Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Dieses Verbot dient dem Schutz des Erwerbers. Er soll insbesondere davor geschützt werden, dass der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne dass der mit § 3 Abs. 1 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist. Ein solcher Schutz ist jedoch nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen (vgl. BGHZ 146, 250 - 264 zitiert nach juris; BGH Z 171, 364 - 374 zitiert nach juris).

Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich dabei nicht auf die Vereinbarung der ersten Abschlagsrate, da die bauvertragliche Fälligkeitsregelung nicht teilbar ist. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge auf die jeweils betroffenen Raten würde vielmehr dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widerstreiten. Diese Vorschriften sollen nämlich zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, dass Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden, was sich mit einer Teilnichtigkeit der Fälligkeitsregelung nicht gewährleisten ließe (vgl. BGHZ 146, 250 - 264 zitiert nach juris).

Die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen bleibt jedoch unberührt (vgl. BGHZ 146, 250 - 264 zitiert nach juris; BGH Z 171, 364 - 374 zitiert nach juris; BFH ZIP 2007, 976 - 978 zitiert nach juris; OLG Stuttgart BauR 2007, 406 - 410 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 zitiert nach juris). Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich vielmehr, dass die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führt (vgl. BGHZ 146, 250 - 264 zitiert nach juris; BGHZ 171, 364 - 374 zitiert nach juris).

dd) An die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt die Fälligkeitsbestimmung des § 641 BGB.

Ein Rückgriff auf den Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV oder auf § 632 a BGB kommt dagegen nicht in Betracht (vgl. BGHZ 146, 250 - 264 zitiert nach juris; BGH Z 171, 364 - 374 zitiert nach juris; BFH ZIP 2007, 976 - 978 zitiert nach juris; OLG Stuttgart BauR 2007, 406 - 410 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 22. Dezember 2000 (BGHZ 146, 250, 259 f) entschieden, dass an die Stelle einer gemäß §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV in Verbindung mit § 134 BGB nichtigen Zahlungsregelung § 3 Abs. 2 MaBV nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung treten kann, da § 3 Abs. 2 MaBV keine Norm des Zivilrechts ist, die für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelt. § 3 Abs. 2 MaBV normiert vielmehr ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist. Die sich hieraus ergebende Lücke im Vertrag wird durch § 641 Abs. 1 BGB geschlossen. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt mithin Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit des Zahlungsplans keine Abschlagszahlungen, die Forderung wird vielmehr erst mit der Abnahme nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB fällig (vgl. BGHZ 146, 250, 259 f).

An dieser Rechtslage hat sich weder mit dem Inkrafttreten der HausbauVO noch durch den durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I, 330) geschaffenen § 632 a BGB etwas geändert (vgl. BGHZ 171, 364 - 374 zitiert nach juris). § 1 Satz 1 HausbauVO kommt nicht die Wirkung zu, dass an die Stelle einer nach §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV in Verbindung mit § 134 BGB nichtigen Zahlungsvereinbarung ein Zahlungsplan entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV tritt (vgl. BGHZ 171, 364 - 374 zitiert nach juris; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 12 MaBV Rdn.12 und 13 m.w.N.). Haben die Parteien eine Zahlungsvereinbarung getroffen, die nicht den Vorgaben des § 3 MaBV entspricht, ist eine Ausfüllung der dadurch entstandenen Lücke durch eine bloße Bezugnahme auf diese Regelung nicht möglich.

An die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt auch nicht etwa § 632 a BGB. Denn § 632 a BGB findet auf Bauverträge, die dem Anwendungsbereich der MaBV unterfallen, grundsätzlich keine Anwendung (vgl. BGHZ 171, 364 - 373 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 - 593 zitiert nach juris). Der Gewerbetreibende im Sinne des § 34 c GewO darf, soweit er dem Anwendungsbereich der MaBV unterfällt, in Abweichung von den allgemeinen Fälligkeitsregelungen Zahlungen von dem Erwerber nur unter den Voraussetzungen der §§ 3, 7 MaBV entgegennehmen. Werden die Vorgaben der MaBV nicht eingehalten, ist es dem Gewerbetreibenden verboten, Abschlagszahlungen von dem Erwerber zu fordern. Dieses Verbot soll aber nicht dadurch umgangen werden, dass dem Gewerbetreibenden in diesem Fall gestattet wird, Ratenzahlungen unter den Voraussetzungen des § 632 a BGB zu verlangen (vgl. BGHZ 171, 364 - 373 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 - 593 zitiert nach juris).

ee) Der Vergütungsanspruch des Beklagten war noch nicht fällig im Sinne des § 641 Abs. 1 S. 1 BGB, da die Klägerin die Bauleistungen des Beklagten unstreitig noch nicht nach Maßgabe des § 640 Abs. 1 BGB abgenommen hat.

Die Fälligkeitsvoraussetzung nach § 641 BGB ist hier auch nicht etwa durch den Rücktritt des Beklagten vom Vertrag entbehrlich geworden.

Denn der Beklagte hat das Vertragsverhältnis der Parteien nicht wirksam durch seine Rücktrittserklärung in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346, 323 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 12 des notariellen Wohnungseigentumskaufvertrages umwandeln können. Ein gesetzlicher Rücktrittsgrund nach § 323 BGB hat ihm nicht zur Seite gestanden.

(1) Die Klägerin ist mit den Abschlagszahlungen auf die zweite, dritte und vierte Rate trotz Mahnung des Beklagten nicht in Verzug im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB geraten. Denn die Vergütungsforderung des Beklagten war hinsichtlich der Raten seinerzeit selbst noch nicht fällig. Aus dem Vorgesagten ergibt sich vielmehr, dass der in § 5 Ziffer 4) des notariell beurkundeten Wohnungseigentumskaufvertrages vereinbarte Zahlungsplan der Wirksamkeit entbehrte und Fälligkeit der Raten erst mit der Abnahme der Werkleistung nach § 641 BGB eintreten konnte. Eine Abnahme der Eigentumswohnung steht jedoch noch nach wie vor aus.

(2) Dem Beklagten hat auch im Übrigen kein gesetzlicher Rücktrittsgrund zugestanden. Der Beklagte kann den Rücktritt insbesondere nicht auf § 324 BGB wegen einer Pflichtverletzung aus § 241 Abs. 2 BGB stützen. Der Beklagte hat eine Vertragspflichtverletzung der Klägerin nach § 241 Abs. 2 BGB weder schlüssig dargetan, noch ist diese hier nach den Umständen ersichtlich. Mit Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass der Beklagte keine hinreichenden Umstände vorgetragen hat, die eine nachhaltige Erschütterung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses der Parteien bewirkt haben könnten. Dadurch dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Wohnung einzelne bauliche Umgestaltungsmaßnahmen veranlasste und Gestaltungswünsche äußerte, hat sie in die Grundlagen des Vertrages keineswegs so nachhaltig eingegriffen, dass dem Beklagten eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist, zumal der Kaufvertrag der Parteien unter § 8 die Anmeldung von Sondergestaltungswünschen der Käuferin ausdrücklich zuließ. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen landgerichtlichen Urteil Bezug, denen er sich anschließt.

(3) Entgegen der Ansicht des Beklagten hat auch die Kündigung des mit der Firma Kr. Bauunternehmung GmbH und Co. KG abgeschlossenen Bauvertrages den Kaufvertrag mit der Klägerin nicht etwa unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Rechtsgeschäfts zu Fall bringen können. Die Grundsätze der fremdfinanziert verbundenen Verträge nach §§ 358, 359 BGB finden auf den Streitfall keine entsprechende Anwendung, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ebenfalls mit Recht ausgeführt hat. Dass die beiden Verträge eine untrennbare wirtschaftliche Einheit begründet hätten, vermag der Senat anhand des Parteivortrages nicht festzustellen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Wirksamkeit des Wohnungseigentumskaufvertrages so eng an den Fortbestand des mit der Kr. Bauunternehmung GmbH und Co. KG abgeschlossenen Bauvertrages geknüpft war, so dass der eine Vertrag nicht ohne den anderen Geltung beanspruchen sollte, die Rechtsgültigkeit des einen Vertrages mit dem des anderen mithin stehen und fallen würde.

Die Klägerin hat damit die Abschlagszahlungen auf eine Forderung geleistet, die mangels wirksam vereinbarten Zahlungsplans und vor Abnahme des geschuldeten Werks noch nicht fällig war.

d) Der Beklagte ist gleichwohl nicht zur Rückzahlung eines Teils der geleisteten Abschlagszahlungen verpflichtet. Die Klägerin ist hier nämlich nach § 813 Abs. 2 BGB gehindert, ihren Rückzahlungsanspruch durchzusetzen.

aa) Dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus § 817 S.1 BGB steht hinsichtlich der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB nämlich nur insoweit nicht entgegen, als der Schutzbereich des Verbotsgesetzes dies erfordert.

Ginge es allerdings nur um eine vorzeitige Leistung auf eine betagte Forderung, so würde ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sein. Bei den hier in Rede stehenden Ratenzahlungen, die den zwingenden Vorschriften der §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV widerstreiten, kommt jedoch hinzu, dass der Bauträger durch die Entgegennahme der Vermögenswerte gegen ein gesetzliches Verbot aus § 134 BGB verstoßen hat und daher einer bereicherungsrechtlichen Leistungskondiktion aus § 817 S. 1 BGB ausgesetzt ist. Da aber das Verbotsgesetz aus §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV gerade den Empfang von Zahlungen auf eine betagte Forderung verbietet, so lange die Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vorliegen, kann die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB keine Anwendung finden, soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des Erwerbers ausschalten würde (vgl. BGHZ 171, 364 - 374 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Oktober 2005, 9 U 16/05 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 2005, 34, 35; Sprau in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 813 BGB Rdn. 5).

bb) Die Regelung in § 813 Abs. 2 BGB tritt indessen jeweils nur insoweit zurück, als dies im Hinblick auf Sinn und Zweck des genannten Verbotsgesetzes gerechtfertigt ist.

Soweit hingegen der Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen nicht gebietet, verbleibt es bei dem gesetzlichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs nach § 813 Abs. 2 BGB. Dies ist der Fall, wenn und soweit der Erwerber Zahlungen geleistet hat, die bei wirksamer Vereinbarung eines Zahlungsplans im Rahmen des § 3 Abs. 1, Abs. 2 MaBV nicht zu beanstanden wären. Denn es bedarf eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruches dann nicht, wenn der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers bereits verwirklicht ist (vgl. BGHZ 171, 364 - 374 zitiert nach juris). Die Beklagte muss mithin nur diejenigen empfangenen Geldbeträge wieder auskehren, die nicht im Einklang mit § 3 Abs. 2 MaBV stehen. Denn nur insoweit würde die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB zurücktreten.

Mit Rücksicht auf diese am Schutzzweck der Verbotsnorm des § 3 Abs. 2 MaBV orientierte, regulierende Wirkung des § 813 Abs. 2 BGB kann die Klägerin im Streitfall die von ihr geleisteten Abschlagszahlungen jedoch nicht zurückfordern.

(1) Der Zahlung der Klägerin auf die erste Rate in Höhe von 30 % aus 91.000,- Euro, rechnerisch mithin im Umfang von 27.300,- Euro (entsprechend § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV), steht der Schutzzweck der Verbotsnorm nicht entgegen mit der Folge, dass die Rückforderungssperre des § 813 Abs. 2 BGB auflebt. Die erste Ratenzahlung würde sich nämlich durchaus im Rahmen eines nach § 3 Abs. 2 MaBV zulässigen Zahlungsplans bewegen. Denn mit den Modernisierungsarbeiten ist unstreitig begonnen worden und auch die Grundvoraussetzungen für die Fälligkeit der Kaufpreisforderung aus § 3 Abs. 1 MaBV ist hier mit Eintragung der Auflassungsvormerkung an vorrangiger Stelle erfüllt.

(2) Legt man den Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV zugrunde, würde ferner eine Ratenzahlung in Höhe von 40 % der restlichen Vertragssumme von 63.700,- Euro, rechnerisch mithin in Höhe von weiteren 25.480,- Euro, gerechtfertigt erscheinen.

Denn der Beklagte durfte zu Recht davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für diese zweite Rate entsprechend dem in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV geregelten Zahlungsplan nach dem vorgetragenen Bautenstand erfüllt sind. Nach dem Vorbringen der Parteien ist der Rohbau, einschließlich der Zimmererarbeiten fertiggestellt.

Dem schlüssigen Vortrag des Beklagten zur Verrichtung der Rohbau- und Zimmererarbeiten ist die Klägerin allein mit dem Einwand entgegen getreten, dass das in massiver Bauweise geplante Nebengelass für die Abstellräume im hinteren Bereich des Grundstückes nicht vertragsgerecht erstellt worden sei, da der geplante dritte Abstellraum nicht berücksichtigt worden sei.

Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung indessen ausgeführt, dass die Fälligkeit der zweiten Rate nicht etwa die Fertigstellung eines Nebengelasses voraussetze. Denn die in der zweiten Rate als Bauabschnitt vorgesehenen Rohbauarbeiten beziehen sich ausschließlich auf das Hauptgebäude. Wie sich aus den Bautenständen des § 3 Abs. 2 MaBV ergibt, wird nämlich jeweils auf den Baufortschritt der Hauptanlage, d.h. hier des Wohngebäudes, abgestellt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 03. November 1994, MittRhNotK 1995, 142 = OLG Hamm OLGR Hamm 1995, 13; Marcks in MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 26). Auf den Bautenstand etwaiger Nebenanlagen, wie beispielsweise Garagen oder sonstige Nebengelasse, soll es hingegen für die zweite Rate nicht ankommen. Die in der Vertragssumme enthaltenen Anteile für derartige Nebenanlagen werden dementsprechend mit Erreichen der jeweiligen Bautenstände für die Hauptanlage fällig und können vom Auftraggeber nicht etwa mit dem Argument, das mit der Errichtung des Nebengelasses noch nicht begonnen wurde, zurückgehalten werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 03. November 1994, MittRhNotK 1995, 142 = OLG Hamm OLGR Hamm 1995, 13; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 26 m.w.N.).

Die Fertigstellung eines Nebengelasses und die vertragsgemäße Herstellung der Außenanlagen fällt vielmehr nach Nr. 3.3.2.1 MaBVVwV unter die Rate für die vollständige Fertigstellung des Gebäudes; sie dürfte daher allenfalls Voraussetzung für die Fälligkeit der letzten, nicht hingegen der zweiten Rate zu den Rohbauarbeiten bilden (vgl. OLG Hamm OLGR Hamm 1995, 13; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 26 m.w.N.).

(3) Die Zahlung einer weiteren Rate in Höhe von 8 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen konnte der Beklagte hier ebenfalls nach Maßgabe des gesetzlichen Zahlungsplans des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV verlangen. Der Schutzzweck des Verbotsgesetzes erfordert auch insofern keine Einschränkung der Rückforderungssperre aus § 813 Abs. 2 BGB.

(a) Die Dacharbeiten sind unstreitig fertig gestellt worden, so dass der entsprechende Bautenstand nach dem Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV erreicht worden ist.

(b) Soweit die Dachbauarbeiten unstreitig mit erheblichen Mängeln behaftet sind, die Nachbesserungskosten in Höhe von rund 22.500,- Euro auszulösen vermögen, muss dieser Umstand für die Fälligkeit der Rate entsprechend dem Zahlungsplan nach § 3 Abs. 2 MaBV letztlich unerheblich bleiben. Für die einzelnen Baufortschrittsraten nach § 3 Abs. 2 MaBV wird nämlich nicht vorausgesetzt, dass die jeweiligen Leistungen mängelfrei sind (vgl. Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Rdn. 143, Rdn.154; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 43 m.w.N.). Die Leistungsbeschreibungen in § 3 Abs. 2 MaBV sollen nämlich allein den jeweiligen Bautenstand erfassen, treffen jedoch keineswegs eine Aussage über die Qualität der Bauausführung. Da es Zweck der Verordnung ist, die Vermögenswerte der Auftraggeber zu schützen und sie demgemäß dem Bauträger nur nach dem Baufortschritt des § 3 Abs. 2 MaBV zur Verfügung zu stellen, im Übrigen aber den Zahlungsablauf keinen Reglementierungen zu unterwerfen, berechtigen Mängelrügen den Auftraggeber jedoch nach der in erster Linie gewerberechtlichen Zwecken dienenden Verordnung nicht zur Einbehaltung der jeweiligen Rate nach Maßgabe des § 3 MaBV (vgl. Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Rdn. 143, Rdn. 154; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 43 m.w.N.; Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. 121).

Hiervon unberührt bleiben die sich wegen Mangelhaftigkeit der Bauleistung im Einzelfall aus dem Vertrag ergebenden Zurückbehaltungsrechte, die der Käufer den Zahlungsansprüchen des Bauträgers nach §§ 641 Abs. 3, 320 BGB entgegen halten kann. Die zivilrechtlichen Mängelrechte aus §§ 641 Abs. 3, 320 BGB sind allerdings von den gewerberechtlichen Fälligkeitsbestimmungen der einzelnen Raten nach der zwingenden gesetzlichen Vorschrift des § 3 Abs. 2 MaBV zu unterscheiden (vgl. BGH DNotZ 1984, 478, 479; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 43 m.w.N.; Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. 121; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Rdn. 143, Rdn. 154) und unterfallen damit auch nicht dem Schutzzweck des hier in Rede stehenden Verbotsgesetzes. Während die Schutzvorschriften der MaBV ein gewerberechtliches Verbot gegenüber dem Verkäufer enthalten, Zahlungen der Käufer vorzeitig entgegen zu nehmen, enthalten §§ 641 Abs. 3, 320 BGB Leistungsverweigerungsrechte des Käufers aus dem Vertragsverhältnis.

Die Klägerin hätte einem Zahlungsverlangen des Beklagten zwar dementsprechend Mängeleinwendungen nach § 641 Abs. 3 BGB entgegen halten können und die Zahlung der diesbezüglichen Rate zurückhalten dürfen. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, hätte sie die Abschlagszahlung mit Blick auf die unstreitigen Mängel der Dachbauarbeiten nicht leisten müssen. Nachdem sie die Raten jedoch zwischenzeitlich ungeachtet des objektiven Bestehens der Mängeleinrede aus §§ 641 Abs. 3, 320 BGB entrichtet hat, berechtigt das Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB jedoch nicht auch zu einer Rückforderung der geleisteten Abschlagszahlungen. Denn einem Rückzahlungsanspruch steht insoweit die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB entgegen.

Die Mängeleinrede aus §§ 641, 320 BGB vermag die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB nämlich nicht zurückzudrängen. Der nach §§ 3, 12 MaBV zu beurteilende, vorrangige Schutz des Erwerbers erfordert die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Raten hier dagegen nicht. Das Verbotsgesetz will den Erwerber nämlich nicht vor einer Abschlagszahlung trotz objektiv bestehender Mängeleinrede schützen, sondern - mit Blick auf den Gesetzeszweck des § 3 MaBV - vor einer Ratenzahlung, die dem objektiven Bautenstand nicht entspricht. Es besteht im Übrigen auch kein Grund, den Käufer bei einem Erwerb vom Bauträger hinsichtlich einer Abschlagszahlung trotz bestehender Mängeleinwendungen besser zu stellen, als einen sonstigen Auftragnehmer, der eine Ratenzahlung nach Baufortschritt trotz Mängeleinwendungen geleistet hat und diese wegen § 813 Abs. 2 BGB jedoch nicht zurückfordern kann. Soweit die Klägerin die Abschlagszahlung trotz objektiven Bestehens einer Mängeleinrede aus § 641 Abs. 3 BGB wegen der Fehler der Dachsanierung, die sich gemäß § 641 Abs. 3 BGB auf den dreifachen Wert der Mängelbeseitigungskosten, mithin auf einen Betrag in Höhe von 61.500,- Euro belaufen würde, an den Beklagten erbracht hat, kann sie deren Rückzahlung gerade nicht verlangen. Die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB bezüglich der vorzeitigen Erfüllung einer betagten Verbindlichkeit tritt nämlich nur insoweit zurück, als dies im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes aus §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV geboten ist, der Empfang und das „Behaltendürfen“ der vorfällig geleisteten Zahlung also der zwingenden gesetzlichen Schutzbestimmung des § 3 Abs. 2 MaBV zuwider laufen würde. Wie bereits ausgeführt, verbleibt es hingegen bei dem gesetzlichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs, soweit der vorrangige Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen nicht erfordert.

Da es aber alleiniger Zweck der Verordnung ist, die Vermögenswerte der Auftraggeber zu schützen und sie demgemäß dem Bauträger nur nach den Baufortschritt des § 3 Abs. 2 MaBV zur Verfügung zu stellen, berechtigen Mängelrügen nicht, die bereits auf einen anderen Bautenstand geleistete Abschlagszahlung wiederum zurückzufordern. Nach alledem ist der Rückforderungsanspruch der Klägerin hier nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Der Schutz der Klägerin, der durch die Regelungen des MaBV gewährleistet werden soll, verlangt hier nämlich nicht das Zurücktreten des in § 813 Abs. 2 BGB normierten Ausschluss der Rückforderung vor Fälligkeit geleisteter Zahlungen.

2. Der Klägerin steht schließlich auch kein Rückzahlungsanspruch aus einem vertraglichen Abrechnungsverhältnis zu.

a) Der Klägerin ist zwar darin beizupflichten, dass aus der Vereinbarung von Voraus- und Abschlagszahlungen in einem Werkvertrag in aller Regel die vertragliche Verpflichtung des Unternehmers folgt, seine Leistungen bei Schlussrechnungsreife ordnungsgemäß abzurechnen und im Falle eines Überschusses diesen auszukehren (vgl. BGH NJW 2002, 1567 - 1568 zitiert nach juris; BGH NJW-RR 2002, 1097 - 1098 zitiert nach juris).

Vereinbaren die Vertragsparteien – wie hier – Voraus- und Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die einzelnen Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer Abschlagsrechnung und die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme und Schlussrechnungsreife zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung der geleisteten Vor- und Abschlagszahlungen in einer Schlussrechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- und Abschlagszahlungen (vgl. BGH NJW 2002, 1567 - 1568 zitiert nach juris).

b) Dem Streitfall liegt jedoch kein Abrechnungsfall und damit auch kein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung zugrunde.

Die Klägerin stützt ihren Rückzahlungsanspruch im Streitfall gerade nicht auf eine endgültige Schlussabrechnung aufgrund eines vertraglichen Abrechnungsverhältnisses nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages oder aber Endabnahme. Sie macht vielmehr die Nichtigkeit des vertraglich vereinbarten Zahlungsplanes geltend. Da sie von der Unwirksamkeit der Ratenzahlungsvereinbarung aus § 5 Ziffer 4) des notariellen Wohnungseigentumskaufvertrages ausgeht, kann sie hieraus aber auch nicht einen vertraglichen Anspruch auf Abrechnung und Auskehr eines etwaigen Überschusses herleiten.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Raten ist nach alledem unbegründet.


III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision an den Bundesgerichtshof wird nicht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Denn der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

gez. Göbel gez. Wolter gez. Dr. Holthaus

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