Text des Urteils

5 Sa 587/09;

Vorinstanzen:

23 Ca 3792/08

Arbeitsgericht

München;

Rechtskräftig: unbekannt!

Zur Arbeitnehmereigenschaft eines Tonmeisters bei einer Rundfunk- und Fernsehanstalt

Leitsatz des Gerichts:

Zur Arbeitnehmereigenschaft eines Tonmeisters bei einer Rundfunk- und Fernsehanstalt.

In dem Rechtsstreit
D.
D-Straße, D-Stadt
- Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältin E.
E-Straße, E-Stadt

gegen
F.
C-Straße, C-Stadt
- Beklagter, Berufungsbeklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte G.
G-Straße, C-Stadt

hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 05. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Wanhöfer und die ehrenamtlichen Richter Gauglitz und Scheuerl für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3792/08 – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit 25.09.1987 ein Arbeitsverhältnis besteht.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits im Übrigen bleibt einer Endentscheidung vorbehalten.

4. Für den Beklagten wird die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.


Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ihre Zusammenarbeit seit September 1987 als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist.

Der am 14.03.1951 geborene Kläger war seit September 1987 als Tonmeister für den Beklagten tätig. Zuvor stand der Kläger von Februar 1984 bis März 1986 als Tonmeister in einem Arbeitsverhältnis beim Beklagten, das durch Eigenkündigung des Klägers beendet wurde.

Nachdem es zuvor keine schriftliche Vereinbarung der Parteien über ihre Zusammenarbeit gegeben hatte, schlossen die Parteien am 13.03.2007 einen „Rahmenvertrag über freie Mitarbeit“ wonach der Kläger für die Laufzeit der Vereinbarung für die „Abteilung Studioproduktion / HA Produktionsbetrieb FS des B.“ als freier Mitarbeiter tätig sein sollte. Nach Ziffer 7. beginnt die Laufzeit der Vereinbarung am 01.03.2007 und endet am 28.02.2008 (zu den Einzelheiten der Vereinbarung, vgl. Bl. 14 ff. d. A.).

Im Jahre 1987 war der Kläger beginnend ab 25. September 55 Tage für den Beklagten tätig, im Jahr 1988 an 188 Tagen, 1989 an 195 Tagen, 1990 an 200 Tagen, 1991 an 200 Tagen, 1992 an 200 Tagen, 1993 an 200 Tagen, 1994 an 205 Tagen, 1995 an 200 Tagen, 1996 an 192 Tagen, 1997 an 206 Tagen, 1998 an 224 Tagen, 1999 an 216 Tagen, im Jahre 2000 an 230 Tagen, 2001 an 228 Tagen, 2002 an 230 Tagen, 2003 an 231 Tagen, 2004 an 243 Tagen, 2005 an 207 Tagen, 2006 an 144 Tagen (vom 17.01.2006 bis 08.05.2006 war der Kläger erkrankt bzw. auf Kur) und 2007 an 172 Tagen (bis 21.10.2007).

Eine Vollzeitkraft leistet beim Beklagten rund 220 Arbeitstage im Jahr.

Im Falle seines Einsatzes wird der Kläger zusammen mit festangestellten Arbeitnehmern und vom Beklagten ebenfalls als „Freie“ angesehenen Mitarbeitern auf einem „Dienstplan-Tontechnik“ aufgeführt. Dieser enthält Angaben dazu, welcher Tontechniker zu welchen Zeiten in welchem Studio eingeteilt ist, z. T. auch dazu welche Sendung gefahren wird (vgl. K5 zum Klageschriftsatz vom 14.03.2008, Bl. 19 d. A.). Der Dienstplan, der alle sieben Tage der Woche erfasst, wird in der Regel am Donnerstag der Vorwoche vom Beklagten veröffentlicht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Personaldisposition mit dem Kläger die einzelnen Einsätze vorab abspricht.

Ist der Kläger als Tontechniker eingeteilt, verläuft sein Einsatz wie der eines festangestellten Tontechnikers.

Der Beklagte führte für den Kläger Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag ab.

Mit Schreiben vom 14.03.2008 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger „höchstvorsorglich für den Fall, dass festgestellt wird, dass …ein Arbeitsverhältnis besteht außerordentlich und fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist“ (Bl. 155 f. d. A.) und mit Schreiben vom 26.03.2008 „ordentlich zum nächst zulässigen Zeitpunkt“ (Bl. 157 d. A.).

Der Kläger hat ausgeführt, der Beklagte weise ihm die zu verrichtende Arbeit einseitig zu, d.h. er bestimme, für welche Sendung, in welchem Studio oder Ü-Wagen und zu welchen Tages und Nachtzeiten er zu arbeiten habe. Er habe Anwesenheitspflicht bei den Produktionsbesprechungen, in denen er inhaltliche Vorgaben zu seiner Arbeit bekomme, die er anschließend zwingend umzusetzen habe. Darüber hinaus erhalte er unmittelbar vor den jeweiligen Sendungen noch inhaltliche Vorgaben der Redakteure und Regisseure, sowie der Produktion. Bereits aus den Richtpositionsbeschreibungen für „Tonmeister C“ folge, dass der Tonmeister, auch wenn er noch so erfahren und angesehen sei, gerade keine eigenständigen Entscheidungen treffen könne. Er werde zusammen mit den anderen festangestellten Tonmeistern mittels Dienstplänen disponiert. Er habe keine Angaben zur Eintragung in einen „Vorplan“ gemacht, weder telefonisch noch per E-Mail. Ob der Beklagte für sich intern irgendwelche Pläne führe, sei ihm nicht bekannt und werde mit Nichtwissen bestritten. Entscheidend sei, dass dies grundsätzlich nicht in Absprache geschehe. Richtig sei vielmehr, dass der Beklagte ihm in der Regel donnerstags oder freitags mitgeteilt habe, wann er in der jeweils darauf folgenden Woche für welche Sendung an welchem Ort zur Arbeit eingeteilt sei. Das seien keine Anfragen zu etwaigen „Vorplänen“, sondern Einsatzmitteilungen. Bereits daraus sei ersichtlich, dass der Beklagte eine ständige Dienst- und Einsatzbereitschaft erwarte. Es sei allenfalls vorgekommen, dass er vorher einmal mitgeteilt habe, wann er nicht so gerne zur Arbeit eingeteilt werden würde. Dass er nur in einem Volumen von etwa 40 bis 60 % eines Vollzeitbeschäftigten tätig sei, wie der Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung behauptet habe, treffe nicht zu. Als weitere für seine Arbeitnehmereigenschaft sprechende Indizien seien heranzuziehen, dass er nicht selbst unternehmerisch am Markt auftrete, keine Eigenwerbung betreibe, über keine eigenen Betriebsmittel und kein eigenes Personal verfüge. Außerdem behandele der Beklagte ihn zumindest in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht selbst als Arbeitnehmer. Nach einer eigenen Dienstanweisung vom 17.12.2004 (Bl. 198 ff. d. A.) könnten Mitarbeiter grundsätzlich nur dann in freier Mitarbeit herangezogen werden, wenn sie programmgestaltend tätig seien, oder einem Sonderbereich angehören. Beides sei nicht der Fall. Insgesamt habe sich an seiner Tätigkeit, also insbesondere an der Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeit sowie seiner engen Eingliederung in den Betrieb des Beklagten seit September 1987 überhaupt nichts geändert (zum erstinstanzlichen Vortrag des Klägers wird auf seine Klageschrift vom 14.03.2008, Bl. 2 ff. d. A., und die Schriftsätze vom 19.09.2008, Bl. 81 ff. d. A., vom 13.01.2009, Bl. 168 ff. d. A. und 26.05.2009, Bl. 196 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit September 1987 ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung oder aufgrund sonstiger Beendigungstatbestände beendet ist, sondern über den 28.02.2008 hinaus fortbesteht.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und ausgeführt, festzuhalten sei zunächst einmal, dass der Kläger ein vom 01.02.1984 bis 31.03.1986 bestehendes Arbeitsverhältnis selbst durch Eigenkündigung beendet habe, um sodann als freier Mitarbeiter die mit diesem Status verbundenen Freiheiten nutzen zu können. Auch der Rahmenvertrag über freie Mitarbeit vom 13.03.2007 sei auf die Initiative des Klägers zurückgegangen.

Der Einsatz des Klägers erfolge auf der Grundlage einer mit ihm abgestimmten Terminplanung und zwar jeweils etwa drei bis fünf Wochen im Voraus. Der zuständige Disponent erstelle im ersten Schritt einen Vorplan, in den die vom Kläger in der Regel telefonisch oder per E-Mail mitgeteilten Wünsche eingetragen würden. Ohne Rücksprache mit dem Kläger erfolge keine Eintragung in diesen Vorplan. Erst auf der Basis dieses Vorplans werde sodann vom Disponenten in der Regel an Donnerstag der Vorwoche der verbindliche Dienstplan für die darauffolgende Woche erstellt. Dem Kläger stehe es also frei, mitzuteilen, dass er an bestimmten Tagen nicht zur Verfügung stehen könne oder wolle, wovon dieser auch stets in erheblichem Umfang Gebrauch gemacht habe. Nur ausnahmsweise, insbesondere im Krankheitsfalle anderer Mitarbeiter, könne es zu kurzfristigen Änderungen des Dienstplans kommen, wobei es auch insoweit dem Kläger freigestanden habe, den jeweiligen Dienst anzunehmen oder abzulehnen. Tatsache sei, dass der Kläger für ihn nur in einem Umfang – je nach Arbeitsanfall – von etwa 40 % bis 60 % einer Vollzeitkraft tätig gewesen sei. In der verbleibenden Zeit habe der Kläger selbstverständlich einer anderen Beschäftigung nachgehen können. Seine Behauptung, er habe genaue inhaltliche Vorgaben für seine Tätigkeit umzusetzen, sei unzutreffend und unsubstantiiert. Als Tonmeister sei er grundsätzlich in eigener Verantwortung für die Mischung verschiedener Töne bei Aufzeichnungen und Live-Sendungen zuständig. Aus den Richtpositionsbeschreibungen ziehe der Kläger die falschen Schlüsse. Auch ein freier Mitarbeiter könne und müsse Produktionsziele und Arbeitskonzepte mit den Verantwortlichen abstimmen. Bekanntermaßen sei auch der Umstand, dass ein Mitarbeiter innerhalb der Betriebsräume einer Rundfunkanstalt tätig und auf Team und Apparat der Rundfunkanstalt angewiesen sei, für die Statusfrage irrelevant. Entsprechendes gelte im Hinblick auf den Umstand, dass auch Tonmeister im Angestelltenverhältnis beschäftigt würden. Ein substantiierter Sachvortrag, dass bereits seit 1987 ein Arbeitsverhältnis bestehe, fehle vollständig und auch gegenwärtig bzw. in der jüngeren Vergangenheit bestehe zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis. (zur Klageerwiderung des Beklagten im Einzelnen wird auf seine Schriftsätze vom 24.07.2008, Bl. 69 ff. d. A. und 22.05.2009, Bl. 181 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 18.06.2009 festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe und im Übrigen die Klage zu Ziffer 1. des Antrages abgewiesen (nicht entschieden hat das Arbeitsgericht über Ziffer 2. des klägerischen Antrages). Der Kläger sei persönlich abhängig, weil weisungsgebunden nach Arbeitsinhalt, -ort und -zeit. Der Beklagte habe nicht hinreichend konkret dargelegt, dass den Dienstplänen jeweils konkrete Vorpläne mit Rücksprache- und Ablehnungsmöglichkeit vorausgingen.

Zur Abrundung des Bildes trage bei, dass der Kläger eingegliedert unstreitig mit Arbeitsmitteln des Arbeitgebers und in Zusammenarbeit mit Personal des Arbeitgebers tätig sei. Letztlich sei der Kläger im Hinblick auf seine primär technisch orientierte Tätigkeit als Tonmeister den nicht eigentlich programmgestaltenden Mitarbeitern zuzurechnen, die im allgemeinen als Arbeitnehmer angesehen würden, was sich hier konkret bestätige. Die nunmehrige Geltendmachung seines Status sei auch nicht treuwidrig gemäß § 242 BGB; die langjährige Arbeitsleistung reiche nicht aus, um das Umstandsmoment als erfüllt ansehen zu können. Unbegründet sei der klägerische Antrag allerdings insoweit, als der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zurück bis in das Jahr 1987 festgestellt haben wolle, da für diese Jahre ein konkreter Sachvortrag fehle und die Klage insoweit unsubstantiiert sei (zur Begründung des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf das Urteil vom 18.06.2009, Bl. 216 ff. d. A., Bezug genommen).

In seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger noch einmal seinen erstinstanzlichen Vortrag und greift die erstinstanzliche Entscheidung insoweit an, als hier das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für die Vergangenheit, nämlich seit September 1987, verneint werde. Die teilweise Abweisung sei nicht nachvollziehbar, weil einheitlich für Vergangenheit und Gegenwart vorgetragen worden sei. Dabei habe er konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sich in Art und Umfang seiner Beschäftigung bzw. an der Weisungsgebundenheit seiner Tätigkeit in all den Jahren nichts geändert habe. Der Beklagte habe nichts dazu vorgetragen, dass sich zu irgendeinem Zeitpunkt die seit 1987 bestehende Zusammenarbeit geändert haben könne. Hinzu komme, dass es nach der allgemeinen Lebenserfahrung eher unwahrscheinlich sei, dass die gleiche Tätigkeit als Tonmeister für den Beklagten früher weisungsfrei, jetzt aber weisungsgebunden ausgeführt worden sein solle. Wenn das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgehe, dass es sich bei Zugrundelegung der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Abgrenzungskriterien um ein Arbeitsverhältnis handele, dann gelte dies eben auch für die zurückliegenden Jahre und an der Urteilsbegründung sei nicht erkennbar, dass und gegebenenfalls seit wann bzw. wodurch sich in der statusmäßigen Beurteilung irgendetwas geändert habe (zur Berufungsbegründung des Klägers im Einzelnen wird auf seinen Schriftsatz vom 21.09.2009, Bl. 262 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Der Kläger stellt den Antrag

Unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3792/08 – wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit September 1987 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Beklagte beantragt die Berufung des Klägers zurückzuweisen und führt hierzu aus, die Berufung sei unbegründet, denn der Kläger habe das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses seit dem Jahr 1987 trotz Bestreitens nicht substantiiert.

Seine erstinstanzliche Darstellung habe sich ganz überwiegend auf die aktuelle Situation bezogen und vage Angaben wie „in den vergangenen Jahren“ genügten nicht den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung. Mangels substantiierten Vortrages sei ein näheres Eingehen hierauf weder möglich noch notwendig gewesen. Soweit dem Arbeitsgericht fehlende Abgrenzung vorgeworfen werde, sei dies nicht geeignet, die Berufung zu begründen. Die getroffene Feststellung wirke für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit. Schließlich fehle es nach wie vor an einem berechtigten Interesse des Klägers an einer rückwirkenden Statusfeststellung (zur Berufungserwiderung des Beklagten im Einzelnen wird auf seinen Schriftsatz vom 09.11.2009, Bl. 367 ff. d. A., Bezug genommen).

Der Beklagte beantragt im Rahmen seiner eigenen Berufung weiter

Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3792/08 – wird abgeändert, sofern es der Klage stattgegeben hat.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Feststellungen des Arbeitsgerichts seien sowohl unvollständig als auch unrichtig. Es sei dargelegt worden, dass der Einsatz des Klägers auf der Grundlage einer mit diesem abgestimmten Terminplanung erfolge. Der zuständige Disponent erstelle einen Vorplan jeweils für eine Woche, wobei die Wünsche des Klägers eingetragen würden. Jegliche Eintragung in diesen Vorplan erfolge nach Rücksprache mit dem Kläger. Das Arbeitsgericht habe das Beweisangebot einer Vernehmung des Disponenten als Zeugen übergangen. Die Richtpositionsbeschreibungen hätten keine Aussagekraft für den arbeitsrechtlichen Status. Die Richtpositionsbeschreibungen enthielten lediglich eine Beschreibung der Aufgaben, die mit einer bestimmten Tätigkeit verbunden seien. Es sei auch dargelegt worden, dass der Kläger nur in einem Umfang von 40 % bis 60 % einer Vollzeitkraft für ihn (den Beklagten) tätig geworden sei und es ihm freigestanden habe, einer anderen Beschäftigung nachzugehen. Es habe dem Kläger freigestanden, zu entscheiden , ob er einen angebotenen Dienst habe annehmen wollen oder nicht. Die Einsätze seien auch unter Einhaltung einer angemessenen Vorlaufzeit vereinbart worden. Auch das Tätigwerden in den Räumlichkeiten und unter Nutzung der technischen Einrichtungen sei für den Status des Klägers nicht von Bedeutung. Die Tätigkeit für eine Rundfunkanstalt bringe es für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter gleichermaßen mit sich, auf Einrichtungen und Mitarbeiter der Rundfunkanstalt angewiesen zu sein. Die sich aus der Natur dieser Tätigkeit ergebende Sachzwänge begründeten jedoch keine Arbeitnehmereigenschaft, sondern seien der Eigenart der Tätigkeit geschuldet und daher statusrechtlich irrelevant. Auch der sozialrechtliche Status könne nicht zur Beantwortung der Frage, welcher Rechtsnatur das Vertragsverhältnis sei, herangezogen werden. Schließlich habe das Arbeitsgericht auch verkannt, dass der Kläger das Recht, sich auf einen etwaigen Status als Arbeitnehmer zu berufen, gemäß § 242 BGB verwirkt habe. Angesichts der jahrzehntelangen widerspruchslosen Vertragsdurchführung habe man darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger etwaige Statusrechte nicht mehr geltend mache (zur Berufungsbegründung des Beklagten im Einzelnen sowie zu ihrem zweitinstanzlichen Vortrag im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 24.09.2009, Bl. 316 ff. d. A., vom 25.11.2009, Bl. 425 ff. d. A., 16.02.2010, Bl. 440 ff. d. A. und 21.04.2010, Bl. 500 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Der Kläger beantragt die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit dieses seine Arbeitnehmereigenschaft festgestellt hat.

Zu betonen sei noch einmal, dass der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit abhänge, wobei das BAG im Medienbereich in ständiger Rechtsprechung zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, bei denen der Zusammenhang zur Programmgestaltung fehle, unterscheide. Beim technischen Personal, das strengen Weisungen hinsichtlich der Art ihrer Arbeit unterliege, spreche eine Vermutung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Insgesamt sprächen sämtliche materiellen Abgrenzungskriterien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Sehr wohl spreche auch das ordnungsgemäße Abführen von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen als zusätzliches Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Er habe durch sein Verhalten auch keinen Vertrauenstatbestand beim Beklagten hervorgerufen, er werde sich nicht später noch auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses berufen (zur Berufungserwiderung des Klägers im Einzelnen sowie zu seinem zweitinstanzlichen Vortrag im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 30.10.2009, Bl. 336 ff. d. A., 25.11.2009, Bl. 402 ff. d. A., 19.02.2010, Bl. 450 ff. d. A. und 23.03.2010, Bl. 474 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Die Berufungskammer hat im Sitzungstermin am 05.05.2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C. und B.. Zum Inhalt der Vernehmung wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 503 ff. d. A.) Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

I.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Inhalt dieser Feststellung ist die zwischen den Parteien streitige rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses. Die Frage, ob dieses Arbeitsverhältnis auch über den 28.02.2008 hinaus fortbestanden hat, ist noch erstinstanzlich anhängig, denn darüber hat das Arbeitsgericht in seinem Teilurteil vom 18.06.2009 nicht entschieden. Sie ist deshalb auch nicht Gegenstand des Berufungsurteils.

1. Die Berufungskammer geht von den Grundsätzen aus, die insbesondere der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters herausgearbeitet hat.

a) Danach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet.

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung ist letztere maßgebend (insgesamt st. Rspr. d. BAG, vgl. Urt. vom 20.05.2009 – 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, S. 172 mit ausführlicher Dokumentation der Rechtsprechung des BAG).

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich nicht aufstellen. Es gibt eine Reihe von Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden können. Umgekehrt gibt es Tätigkeiten, die nach ihrer Art oder Organisation nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden können. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kann also auch aus Art oder Organisation der Tätigkeit folgen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96, NZA 1998, S. 705).

Dabei ist es nicht erforderlich, dass stets sämtliche als idealtypisch erkannten, d. h. den Typus kennzeichnenden Merkmale (Indizien) vorliegen. Diese können vielmehr in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein; je für sich genommen haben sie nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall. Maßgeblich ist das Gesamtbild (vgl. BVerfG vom 20.05.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, S. 1063).

b) Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen maßgebend.

In diesem Bereich ist allerdings zu unterscheiden zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, bei denen der Zusammenhang mit der Programmgestaltung fehlt.

Bei programmgestaltenden Mitarbeitern ist im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite notwendig (grundlegend BVerfG vom 13.01.1982 – 1 BvR 848/77, NJW 1982, S. 1447). Das Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, muss angemessen berücksichtigt werden. Dennoch kann auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (BAG vom 14.03.2007 – 5 AZR 499/06, NZA – RR 2007, S. 424). Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG vom 19.01.2000 – 5 AZR 644/98, NZA 2000, S 1102).

Im Unterschied zur programmgestaltenden Mitarbeit, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden kann, lässt sich sonstige Mitarbeit an Radio- und Rundfunksendungen in der Regel nur im Rahmen von Arbeitsverhältnissen durchführen. Nur in Ausnahmefällen kann auch hinsichtlich solcher Tätigkeiten ein freies Mitarbeiterverhältnis vereinbart werden (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96, NZA 1998, S. 705; vom 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, NZA 1995, S. 622; vom 20.07.1994 – 5 AZR 627/93, NZA 1995, S. 161; vom 16.02.1994 – 5 AZR 402/93, NZA 1995, S. 21).

c) Die Unterscheidung von programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Mitarbeitern ist bei der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses von erheblicher praktischer Bedeutung.

So bezeichnet das Bundesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner typologischen Methode (vgl. BAG vom 23.04.1980 – 5 AZR 426/79, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 21) bei programmgestaltenden Mitarbeitern typische Merkmale einer Eingliederung als nicht entscheidend. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, diese Merkmale wären bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung ebenfalls nicht heranzuziehen. So kann z. B. – so das Bundesarbeitsgericht – bei programmgestaltenden Mitarbeitern das Angewiesensein auf Mitarbeiter und technische Einrichtungen des Senders nicht als Umstand gewertet werden, der auf eine Eingliederung und persönliche Abhängigkeit schließen lässt (vgl. BAG vom 19.01.2000, a. a. O.). Auch die Einbindung in ein festes Programmschema und die Vorgabe eines Programmverlaufs sei bei programmgestaltenden Mitarbeitern nicht statusbegründend, ebenso wenig die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten oder die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Abstimmungskonferenzen (BAG vom 20.05.2009, a. a. O.).

Wegen des Charakters ihrer Tätigkeit liegt das Augenmerk der Prüfung bei diesen Mitarbeitern deshalb insbesondere darauf, ob sie trotz Programmgestaltung weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen und ihnen nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt und ob der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (BAG vom 20.05.2009, a. a. O.).

Demgegenüber folgert das BAG bei nicht programmgestaltenden, aber rundfunk- und fernsehtypischen Mitarbeitern im Sendebetrieb, dass sich diese Art von Tätigkeit in der Regel nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses durchführen lässt. Diese Mitarbeiter sind nämlich im Rahmen ihrer Tätigkeit weitestgehend organisatorisch eingegliedert, erhalten typischerweise Weisungen zum Inhalt ihrer Tätigkeit, bekommen den Ort (das Studio) zugewiesen, können ihre Arbeit nicht frei zeitlich gestalten, sondern sind an den Sendeablauf gebunden, ohne weitestgehend weisungsfrei ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einzubringen. Wegen des Charakters ihrer Tätigkeit folgert das BAG deshalb, dass bei einer nicht programmgestaltenden, aber rundfunk- und fernsehtypischen Mitarbeit an Sendungen nur in Ausnahmefällen ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegen kann. Die Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft eines Fernsehansagers (Urteil vom 14.06.1989 – 5 AZR 346/88, n. v.) und eines Rundfunksprechers (Urteil vom 13.06.1990 – 5 AZR 419/89, n. v.) bezeichnet das BAG im Urteil vom 30.11.1994 (a. a. O.) deshalb ausdrücklich als Einzelfälle mit besonders gelagerten Sachverhalten.

Wegen dieser Unterscheidung hat die Aufstellung von Dienstplänen für die Arbeitnehmereigenschaft von programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Mitarbeitern verschiedene Bedeutung. Bei den programmgestaltenden Mitarbeitern handelt es sich um ein wesentliches Indiz. Das heißt, die Arbeitnehmereigenschaft dieses Personenkreises ist gerade dann zu bejahen, wenn der Sender durch einseitige Aufstellung von Dienstplänen ein Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit ausübt. Bei der nicht programmgestaltenden Mitarbeit handelt es sich dagegen nur um ein zusätzliches Indiz von geringer Bedeutung. Wesentlich ist hier in erster Linie die Art der zu verrichtenden Tätigkeit (BAG vom 11.03.1998, a. a. O.).

2. Der Kläger wird als Tonmeister vom Beklagten zwar rundfunk- und fernsehtypisch bei der Herstellung von Sendungen eingesetzt, ist aber kein programmgestaltender Mitarbeiter.

Programmgestaltende Mitarbeiter sind nur solche, die typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist. Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG vom 13.01.1982, a. a. O.; BAG vom 20.05.2009, a.a.O.).

Der Kläger ist als Tonmeister – das ist zwischen den Parteien unstreitig – eindeutig nicht programmgestaltender Mitarbeiter, denn er wirkt zwar technisch bei der Verwirklichung des Programms mit, hat aber keinen Einfluss auf dessen Inhalt.

3. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist die Berufungskammer der Überzeugung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Ausnahmefall eines freien Mitarbeiterverhältnisses bei einem nicht programmgestaltenden, aber rundfunk- und fernsehtypischen Mitarbeiter liegt nicht vor. Die eine Arbeitnehmereigenschaft typisierenden Merkmale sind nahezu vollständig gegeben. Die umfassende Weisungsunterworfenheit des Klägers ist allenfalls hinsichtlich der Disposition über seine Einsatztage eingeschränkt.

a) Der Kläger ist örtlich weisungsgebunden.

Er kann seine Arbeitsleistung ausschließlich in dem ihm vom Beklagten (durch Dienstplan) zugewiesenen Studio erbringen.

b) Der Kläger ist fachlich weisungsgebunden.

Dass der Kläger im Rahmen eines Einsatzes auch inhaltliche Vorgaben, insbesondere seitens der Regie und Redaktion, einzuhalten hat, steht außer Zweifel. Anders, als dass sich der für den Ton Verantwortliche in den Produktionsablauf einzufügen hat, ist die Produktion einer Fernsehsendung auch kaum denkbar. Dass der Tonmeister als Fachmann für den Ton dabei in der Umsetzung auch fachliche Freiheiten genießt, ist selbstverständlich.

c) Zur zeitlichen Weisungsgebundenheit ergibt sich ein differenziertes Bild.

aa) Ist der Kläger für eine Sendung erst einmal verbindlich eingeteilt, unterliegt er strikten zeitlichen Vorgaben, die sich bereits aus der Art seiner Tätigkeit und den Gesetzmäßigkeiten bei der Produktion einer Sendung ergeben.

Zeitliche Dispositionsmöglichkeiten zu Beginn und Ende seiner Tätigkeit hat der Kläger im Rahmen eines Einsatzes regelmäßig keine.

Dass der für den Ton bei der Produktion einer Fernsehsendung Verantwortliche z. B. zwei Stunden früher geht, ist in der Regel ausgeschlossen. Beginn und Ende der Tätigkeit werden im Dienstplan angegeben.

Diese strikte zeitliche Einbindung mag – weil sie aus den Gesetzmäßigkeiten bei der Erstellung von Radio- und Fernsehsendungen folgt – bei programmgestaltenden Mitarbeitern keine Indizwirkung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses entfalten. Typische programmgestaltende Tätigkeit im Sendebetrieb, z. B. als Moderator einer Sendung, wäre ansonsten in freier Mitarbeit nicht denkbar. Wegen der inhaltlich deutlich weniger gestaltenden Art ihrer Tätigkeit ist dies auf nicht programmgestaltende Mitarbeiter aber nicht ohne weiteres übertragbar. Festzuhalten bleibt, dass der Kläger im Rahmen eines Einsatzes seine Arbeitsleistung ohne nennenswerten zeitlichen Gestaltungsspielraum erbringt und nicht lediglich Abgabetermine vorgegeben hat.

bb) Bedeutsamer in seiner Indizwirkung ist allerdings, wie es zur Übernahme der einzelnen Einsätze durch den Kläger kommt.

Zeitliche Weisungsabhängigkeit in dieser Hinsicht ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden. Allerdings kann sich die ständige Dienstbereitschaft sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben (BAG vom 14.03.2007, a. a. O.).

Dass dem Kläger die Einsätze ohne vorherige Rücksprache einseitig zugewiesen werden, ist nicht der Fall. Der Beklagte hat zur Überzeugung der Berufungskammer (§ 286 Abs. 1 ZPO) bewiesen, dass mit dem Kläger – jedenfalls in der Regel – vor der Fertigstellung des verbindlichen, in der Regel am Donnerstag für die Folgewoche veröffentlichten, Dienstplanes zumindest Kontakt aufgenommen wurde, ob er den vorgesehenen Einsatz übernehmen könne. Die entsprechende Aussage des Zeugen C. zweifelt die Berufungskammer nicht an.

Damit ist die zwischen den Parteien geübte Praxis zu unterscheiden von Fallgestaltungen einer von vornherein einseitigen Aufstellung von Dienstplänen durch den Arbeitgeber. Die vom Beklagten betonte Einzelabsprache und Freiheit des Klägers, die Übernahme von Diensten abzulehnen, ist aber nicht derart für das Vertragsverhältnis bestimmend, dass beim Kläger als nicht programmgestaltenden Mitarbeiter ausnahmsweise wegen ausgeprägter fehlender Weisungsgebundenheit die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen wäre.

Die Bedeutung der Vorplanung wird vom Beklagten aus Sicht der Kammer überbetont. Die Vorplanung betrifft ausweislich der Aussage des Zeugen C. sowohl die festen, wie die freien Mitarbeiter und ist angesichts der Aufgabe der Disposition, für die Produktion zahlloser Sendungen an sieben Tagen der Woche das personelle Gerüst sicherzustellen, eine Selbstverständlichkeit. Auch beim Festangestellten – so der Zeuge C. – werde versucht, im Rahmen der Disposition auf Verhinderungsgründe Rücksicht zu nehmen. Beim festen Mitarbeiter – so der Zeuge weiter – komme es aber darauf an, dass dieser auf seine 38-Stunden-Woche komme, während der freie Mitarbeiter kein Arbeitszeitkontingent habe; beim freien Mitarbeiter habe er keine Verfügungsgewalt, wenn dieser einen Einsatz ablehne.

Das ist zwar abstrakt richtig, beschreibt aber angesichts einer Beschäftigung, die sich von der eines anderen Tonmeisters praktisch nicht unterscheidet, nicht die gelebte Vertragspraxis zwischen den Parteien. Der Beklagte führt zwar aus, der Kläger könne ja Einsätze ablehnen, ein konkreter Vortrag dazu, dass der Kläger dies in nennenswertem Umfang praktiziert habe, liegt aber nicht vor. Ebensowenig wird von der Beklagten vorgetragen, der Kläger gebe im Rahmen der Vordisposition regelmäßig Zeiträume an, in denen er nicht zur Verfügung stehe.

Das stünde eben auch im Widerspruch dazu, dass der Kläger seit vielen Jahren in einem Umfang beschäftigt wurde, der einer Vollzeitbeschäftigung beim Beklagten entspricht oder dem zumindest nahekommt. Schon zu Beginn des hier streitgegenständlichen Zeitraums kam die Beschäftigung des Klägers mit 55 Tagen ab 25.09.2007, 188 Tagen in 1988 und 195 Tagen in 1989 einer Vollzeittätigkeit sehr nahe. Von 1990 bis 2005 hatte der Kläger durchgehend mindestens 200 Beschäftigungstage pro Jahr aufzuweisen (mit Ausnahme von 1996: 192 Tage) und im Jahr 2006 trotz einer Unterbrechung wegen Krankheit / Kur in der Zeit vom 17.01.2006 bis 08.05.2006 immer noch von 144 Tagen. Im Jahr 2007 wurde der Kläger vom Beklagten bis 21.10.2007 wiederum an 172 Tagen beschäftigt (für die Zeit danach fehlen Angaben). Nicht nachvollziehbar bleibt deshalb der Vortrag des Beklagten, der Kläger sei nur in einem Volumen von etwa 40 % bis 60 % eines Vollzeitbeschäftigten für ihn tätig.

Der Kläger wurde also nicht nur in der Art seiner Tätigkeit, sondern auch im Umfang wie ein festangestellter Tonmeister vom Beklagten eingesetzt. Dementsprechend bestätigt der Zeuge C. auch, dass die „Urlaubsplanung bei festen und freien Mitarbeitern aus einem Topf erfolgt“.

Im Ergebnis war der Kläger ein Tonmeister, mit dem der Beklagte lang- oder kurzfristig Kontakt aufnehmen und in aller Regel damit rechnen konnte, dass der angebotene Einsatz von ihm auch übernommen wird. Der Beklagte konnte letztlich trotz der formalen Freiheit des Klägers, einen Einsatz zu verweigern, aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen von einer faktisch bestehenden ständigen Dienstbereitschaft ausgehen.

d) Schließlich ist der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für den Beklagten völlig in dessen Betriebsorganisation eingegliedert.

Er kann seine Tätigkeit nur dadurch verrichten, dass ihm der Beklagte seine kostspieligen und hochspezialisierten technischen Einrichtungen zugänglich macht. Ebenso ist der Kläger auf die arbeitsorganisatorische Zusammenarbeit mit den anderen im Rahmen der Produktion einer Fernsehsendung eingesetzten Mitarbeitern des Beklagten angewiesen. Es wird selbstverständlich erwartet, dass er seinen Dienst höchstpersönlich erbringt. Seine Tätigkeit unterscheidet sich im Rahmen eines solchen Einsatzes nicht von der eines festangestellten Tonmeisters.

4. Dass sich der Kläger auf seinen Status als Arbeitnehmer beruft, ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB.

Insbesondere liegt auch keine Verwirkung vor.

Ein Beschäftigter kann sich gegenüber seinem Vertragspartner nicht darauf berufen, zu ihm in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, wenn er sich hierbei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich verhält. Wer durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Widersprüchliches Verhalten ist allerdings erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Regelmäßig genügt es für die Annahme eines widersprüchlichen Verhaltens aber nicht, dass der Arbeitnehmer die Handhabung als freies Dienstverhältnis hingenommen und auch etwaige Vorteile entgegengenommen hat (vgl. BAG vom 08.11.2006 – 5 AZR 706/05, NZA 2007, S. 321; vom 04.12.2002 – 5 AZR 556/01, NZA 2003, S. 341).

Besondere Umstände aufgrund derer beim Beklagten seitens des Klägers ein schützenswertes Vertrauen ausgelöst worden ist, er könne sich darauf verlassen, dass dieser seinen Arbeitnehmerstatus nicht geltend mache, sind nicht gegeben. Dass das Vertragsverhältnis über viele Jahre wie beschrieben praktiziert wurde und der Kläger der Handhabung auch nicht widersprochen hat, ist nicht ausreichend. Deshalb fehlt es jedenfalls auch an einem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Ein Umstand, aus dem der Beklagte schliessen könnte, der Kläger werde sich auf seine Arbeitnehmereigenschaft nicht mehr berufen ist auch nicht darin zu sehen, dass er ein bestehendes Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung zu Ende März 2006 beendet hat. Da die Zusammenarbeit zwischen den Parteien erst im September 2007 wieder aufgenommen wurde, war der Kläger zwischenzeitlich offensichtlich anderweitig tätig. Wird eine Zusammenarbeit nach einer Eigenkündigung rund 1 ½ Jahre später wieder aufgenommen, kann aus der Eigenkündigung nicht der Schluss gezogen werden, auf einen Arbeitnehmerstatus werde sich der Kläger jedenfalls nicht mehr berufen. Ebensowenig kann eine Verwirkung daraus abgeleitet werden, dass der Kläger am 13.03.2007 einen „Rahmenvertrag über freie Mitarbeit“ unterschrieben hat. Maßgeblich bleibt, dass sich der Vertragstyp aus den wirklichen Geschäftsinhalten ergibt und die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse nicht dadurch abbedungen werden können, dass die Parteien einem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Eine vom wirklichen Geschäftsinhalt abweichende Vertragsbezeichnung kann deshalb nur unter besonderen Umständen dazu führen, dass demjenigen, der sich auf den wirklichen Geschäftsinhalt beruft, Treu und Glauben entgegengehalten werden könnte. Solche besonderen Umstände liegen hier nicht vor. Insbesondere hat der Beklagte nicht vorgetragen, man habe dem Kläger alternativ den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses angeboten.


II. Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Auf seinen Antrag ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten bereits seit 25.09.1987 besteht.

1. Das Statusbegehren ist zulässig.

Der Kläger hat ein nach § 256 ZPO erforderliches Feststellungsinteresse. Im bestehenden Vertragsverhältnis hat der Beschäftigte jederzeit ein rechtliches Interesse daran, dass seine Rechtsstellung als Arbeitnehmer alsbald festgestellt wird. Dies beruht darauf, dass dann auf das Rechtsverhältnis der Parteien ab sofort die zwingenden gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind, die ein Arbeitsverhältnis gestalten.

Solange das Rechtsverhältnis nicht wirksam beendet ist, kann die Statusfrage jederzeit zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Jedenfalls dann, wenn sich die gegenwärtigen tatsächlichen Umstände seit Vertragsbeginn nicht geändert haben, bedarf es auch keines gesonderten Feststellungsinteresses für einen bis dahin zurückreichenden Klageantrag (BAG vom 15.12.1999 – 5 AZR 3/99, NZA 2000, S. 534). Es handelt sich um einen gegenwartsbezogenen und zugleich in die Vergangenheit zurückreichenden Klageantrag (vgl. im Gegensatz hierzu die dem Urteil des BAG vom 06.11.2002 – 5 AZR 364/01 – zugrundeliegende Sachverhaltsgestaltung).

2. Zwischen den Parteien besteht bereits seit 25. September 1987 ein Arbeitsverhältnis.

Der Kläger ist seiner Darlegungslast dadurch nachgekommen, dass er – ausgehend vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in der Gegenwart – vorgetragen hat, die von ihm geschilderte Weisungsabhängigkeit habe so von Anfang an bestanden und an der Art und Weise seiner Beschäftigung habe sich für die Dauer der Zusammenarbeit nichts geändert.

Es wäre dann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast zunächst am Beklagten, darzulegen, was sich an der Zusammenarbeit zwischen den Parteien im Laufe der Jahre qualitativ verändert und wann diese Veränderung stattgefunden hat, so dass jedenfalls für die Zeit davor ein Arbeitsverhältnis verneint werden müsse.

Eine solche Darlegung kann dem Vortrag des Beklagten nicht entnommen werden. Er beruft sich im Kern darauf, der klägerische Vortrag sei unsubstantiiert. Eine solche Verteidigung ist angesichts des von Anfang an stabilen Beschäftigungsvolumens des Klägers und der Art seines Einsatzes durch den Beklagten ungenügend.

Eine andere Bewertung könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn der Kläger in früheren Jahren – etwa weil er in erheblichem Umfang für Dritte tätig war – häufig und regelmäßig angebotene Einsätze abgelehnt hat und daraus der Schluss zu ziehen wäre, die Freiheit in der zeitlichen Disposition stehe im Vordergrund. Konkretes hat der Beklagte aber hierzu nicht vorgetragen.


III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte nach §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Für den Beklagten wird die Revision zugelassen, § 72 Abs. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann der Beklagte Revision einlegen.

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt, Postanschrift: Bundesarbeitsgericht 99113 Erfurt, Telefax-Nummer: 0361 2636-2000, eingelegt und begründet werden.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände

- für ihre Mitglieder
- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder

oder

von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen,

- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt
- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.

Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter http://www.bundesarbeitsgericht.de/.

Dr. Wanhöfer Gauglitz Scheuerl

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